Precedente e norma: usam-se precedentes judiciais como se aplicam normas legislativas?

Abstract

O presente texto investiga as práticas e teorias mais comuns do Direito brasileiro a respeito dos precedentes judiciais para demonstrar que, a despeito de invocarem o novo papel da jurisdição dado pelo neoconstitucionalismo, reeditam-se concepções atrasadas do positivismo normativista e mesmo exegético, o que equipara o uso do precedente judicial ao de uma norma legislativa. Será proposto, então, que o ponto atual de desenvolvimento jurídico exige um uso dos precedentes livre de amarras positivistas, ensejadoras de um autoristarismo de cúpula judicial, mediante a aferição hermenêutica de sua força para solução de problemas. Será sugerida a substituição da lógica formal do silogismo por um uso argumentado segundo uma lógica dialética.