Primeiros dias de novembro de 2022, pouco após a eleição presidencial, com vitória de Luiz Inácio Lula da Silva e derrota de Jair Bolsonaro, havia inúmeras mobilizações dispersas pelo país, inclusive com bloqueio de rodovias e acampamentos instalados em áreas próximas a sedes de unidades operacionais militares, clamando por iniciativas que – se implementadas – configurariam ostensiva ruptura com a Ordem Constitucional Democrática vigente no Brasil. Para agravar ainda mais o quadro, alguns agentes de segurança pública e integrantes das Forças Armadas não se continham em explicitar sua simpatia pelos pleitos antidemocráticos.

Brasília, 12 de dezembro de 2022, três carros e cinco ônibus foram queimados durante atos de vandalismo, deflagrados por integrantes radicais desses grupos inconformados com a derrota eleitoral de Bolsonaro. Alguns deles, inclusive, tentaram invadir o prédio da Polícia Federal e quebraram vidros da 5^a Delegacia de Polícia, na Asa Norte. Policiais militares entraram em confronto com participantes desse grupo, os quais chegaram a espalhar botijões de gás em vias próximas ao local, suscitando preocupação quanto à segurança dos transeuntes por eventual explosão que pudesse ocorrer, embora tenha sido apurado depois que tais botijões estavam vazios. Na manhã do dia 13 de dezembro de 2022, por questão de segurança, a Esplanada dos Ministérios amanheceu fechada para o trânsito de veículos. Também havia bloqueios no acesso para a Praça dos Três Poderes e nas proximidades do Setor Hoteleiro Norte e da sede da Polícia Federal.

8 de janeiro de 2023: os palácios que abrigam os três Poderes Constitucionais da República foram invadidos e depredados por uma turba ensandecida, em um movimento que replicava notoriamente os acontecimentos ocorridos, em janeiro de 2021, em outros países do mundo, como foi o caso da invasão do Capitólio (sede do Poder Legislativo norte-americano). A Praça dos Três Poderes, em Brasília, foi palco para o vilipendio dos símbolos da República. A malta, com aparente conivência de lideranças das forças de segurança pública do Distrito Federal, intentava gerar instabilidade social, a fim de respaldar uma possível – e desejada, segundo tais manifestantes – “intervenção” militar. Esse quadro de desordem e violência seria a justificativa para um desejado golpe de Estado, que impediria – segundo almejavam – a posse do novo Presidente da República democraticamente eleito pela maioria do povo brasileiro. Esse bando de gente, inconformado com o resultado das eleições presidenciais que derrotaram seu candidato, vituperava contra a democracia, saudosistas do regime autoritário militar que governou o país entre 1964 e 1985.

Esse contexto fático lamentável ora descrito estimula, ou melhor, na verdade, torna imperiosa a reflexão sobre o papel das Instituições do Estado brasileiro, principalmente as que integram o sistema de justiça, acerca de suas responsabilidades na defesa do regime democrático. O presente estudo se situa, justamente, nesse cenário. A Defensoria Pública, ao lado do Poder Judiciário e das demais Instituições essenciais do sistema de justiça, se coloca, no texto constitucional, como um dos instrumentos jurídicos de proteção do pluralismo político e da democracia representativa (artigo 1°, inciso V e § único, da CRFB/88). Busca-se, assim, ao longo deste trabalho, trazer a necessária concretude para o que estabelece o artigo 134, caput, da CRFB/88 que, consoante redação dada pela Emenda Constitucional 80/2014, passou a prever, explicitamente, que a Defensoria Pública é (ou deve ser!) “expressão e instrumento do regime democrático”.

Parte-se, assim, da premissa de que à Defensoria Pública cabe assumir um papel central na preservação do regime democrático, sendo certo que sua atuação está diretamente vinculada à promoção dos direitos humanos e ao acesso à justiça, especialmente para os grupos mais vulneráveis, tanto na perspectiva individual quanto na sua dimensão coletiva. Nesse contexto, deve se ter presente a compreensão de que a atuação do poder estatal punitivo também é considerada um standard de proteção aos direitos humanos (Mazzuoli; Piedade, 2023). O entendimento consolidado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos reforça a necessidade de criminalização e efetiva responsabilização dos agentes que atentam contra os direitos humanos, o que deve se aplicar à ordem democrática que como tal é reconhecida, nos termos do art. 21, da Declaração Universal de 1948. A ausência de resposta estatal adequada em relação a crimes dessa natureza não apenas incentiva a impunidade, mas também compromete a proteção das vítimas coletivas, minando a confiança nas instituições e aprofundando desigualdades estruturais. Cabe, então, investigar se incumbe à Defensoria Pública atuar como garantidora tanto do devido processo legal quanto como agente fundamental na promoção da accountability democrática, utilizando suas prerrogativas institucionais para impulsionar investigações e assegurar a responsabilização daqueles que ameaçam o Estado de Direito e a cidadania.

Nesse horizonte, a correlação entre a proteção da democracia e a defesa dos direitos humanos exige que a Defensoria Pública amplie sua atuação para além dos mecanismos processuais tradicionais, incorporando estratégias voltadas à tutela coletiva e à prevenção de eventuais ameaças institucionais. Apoiando-se na compreensão de que a tolerância irrestrita pode levar à destruição do próprio sistema democrático, caso se permita a ascensão de forças autoritárias que instrumentalizam as liberdades constitucionais para subvertê-las, busca-se verificar se a Defensoria Pública, ao exercer sua função de amicus democratiae, deve fazê-lo sem se restringir à proteção individualizada dos destinatários de sua atuação, mediante promoção de medidas jurídico-processuais capazes de coibir retrocessos democráticos e reforçar a resiliência das estruturas republicanas.

Nessa toada, buscaremos apontar uma nova perspectiva para o papel defensorial de amicus democratiae, etiquetando legitimações tradicionais e esboçando legitimações não tradicionais da Defensoria Pública, a fim de pensar as possibilidades concretas para que esta cumpra o mandato constitucional, atuando de maneira mais incisiva, não apenas como instrumento de efetivação da isonomia no acesso de todos aos direitos e à justiça, mas também colaborando para inibir eventuais projetos autoritários, que ameacem o sistema político vigente.

Desde o século XVIII, com a Revolução Francesa (1789) de um lado e a Revolução norte-americana (1776) de outro, a democracia tem sido compreendida como um regime político marcado pelo respeito ao pluralismo e à diversidade de ideias e convicções políticas em que a gestão da vida coletiva é feita pela própria sociedade, a quem cabe escolher representantes para fazer leis, outros mais para executar e implementar tais leis. Esse princípio, que configura a chamada democracia representativa, em que cada pessoa – ainda que indiretamente – tem a oportunidade de interferir na definição dos rumos de sua vida em comunidade, foi paulatinamente sendo admitido, nos últimos séculos, como um valor social superior.

No século XX, esse modelo paradigmático foi posto em xeque com a eclosão de regimes políticos totalitários, como foi o caso do comunismo na União Soviética, do nazismo na Alemanha, do fascismo na Itália, e de outros exemplares. Nesses regimes autoritários, o grupo político hegemônico renegava as premissas inerentes ao pluralismo democrático, valendo-se inclusive de meios violentos para combater e eliminar a disseminação de ideias e alternativas políticas dissidentes. Chegaram mesmo ao ponto de eliminar os próprios concidadãos dissidentes.

Após a derrota do nazifascismo na Segunda Guerra Mundial e, algumas décadas depois, dos regimes ditatoriais na península ibérica e na América latina, e, sobretudo, após o colapso do regime soviético, que teve como marco simbólico a “Queda do Muro de Berlim”, imaginava-se que as ideias antidemocráticas haviam se tornado uma “página virada”. Exaltava-se a vida participativa e o pleno exercício da cidadania segundo o paradigma das democracias liberais representativas que pareciam haver se tornado o hegemônico no mundo ocidental, na segunda metade do Século XX¹. Contudo, o cenário mundial tem provocado profundos abalos nas premissas que fundamentam o regime democrático liberal, colocando-o em cheque novamente e tornando premente a sua defesa, em razão de uma nova organização econômica marcada por um modelo de baixa regulação, com disputas globais de mercado e crises decorrentes de práticas desenfreadas de especulação financeira, paralelamente a outros fenômenos contemporâneos, como o incremento de movimentos migratórios em elevada escala, os impactos da revolução tecnológica e digital produzida pela disseminação da internet e dos novos mecanismos de comunicação, com destaque para as redes sociais. Quando menos se imaginava, pois parecia um ideal já consagrado, a democracia como modelo de organização sociopolítica, em que se respeita e favorece o pluralismo de ideias, volta a estar em risco.

Popper (1987) aduz haver antinomia na ameaça, apresentada pela tolerância ilimitada, de levar ao desaparecimento da própria tolerância, sucumbida pela sua condescendência com ideias ou valores tidos como intolerantes. Assim, o referido autor sustentava que seria lícita a proibição das ideias intolerantes, em nome da manutenção da própria tolerância e defesa da sociedade. A sociedade tolerante deveria estar sempre alerta ante o assalto da intolerância, suprimindo-a, se necessário, mesmo que pela força (Gomes, 2021).

Nesse mesmo sentido, Mill (2019, p. 87), a partir do que se tornou popularmente conhecido como o princípio do dano, em que se advoga que a atuação individual somente pode ser restrita quando seu risco de causar danos a outras pessoas seja manifesto e indubitável, entende que “até as opiniões perdem sua imunidade quando são expressas em circunstâncias tais que convertem essa sua expressão em franca instigação a alguma ação perniciosa".

Com efeito, parece clara, no cenário mundial contemporâneo, essa lição acerca do denominado “paradoxo da tolerância”. O que deveria constar apenas como um registro histórico se faz, infelizmente, assaz necessário nos dias de hoje. As sociedades democráticas contemporâneas vivenciam momento de radical polarização política e social, em que ideologias extremistas ameaçam o contrato social e a convivência pacífica entre os que pensam e pugnam pelo respeito à pluralidade de visões de mundo e à diversidade de ideias e concepções acerca das escolhas vitais individuais. Não raro, os intolerantes usam os instrumentos da própria democracia para propagar ódio e fanatismo. A democracia não pode ser leniente com os que querem seu extermínio.

Da mesma forma, no caso específico do atual ordenamento constitucional brasileiro, as Instituições essenciais que integram o sistema de justiça devem revisitar suas atuações, a fim de contribuírem eficazmente para desarticular aqueles que colocam em risco o próprio Estado Democrático de Direito, preconizado no art. 1° da Constituição Federal.

É certo que a Constituição atribuiu expressamente ao Ministério Público a defesa do regime democrático (art. 127) e estabeleceu que cabe à Defensoria Pública a missão de ser “expressão e instrumento” do regime democrático (art. 134). Porém, também a Constituição revela que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em comunhão indissolúvel (art. 1°, caput), zelar pela guarda das instituições democráticas (artigo 23, I), o que pode ser feito inclusive por intermédio dos órgãos integrantes da Advocacia Pública de suas respectivas esferas. É importante alertar que os

Nesse sentido, é inequívoco que a Defensoria Pública brasileira pode e deve repensar sua atuação - tanto processual quanto extraprocessual -, buscando concretizar o referido artigo 134 da CRFB/88, que a coloca como “expressão e instrumento do regime democrático”. Esse papel deve ser desempenhado em sintonia e harmonia com aquele que cabe ao Ministério Público, conforme muito bem explicitado em entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Amazonas, ao julgar o Agravo Regimental Criminal número 0003697-80.2019.8.04.0000 (Relator Des. Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro):

O desempenho dessa missão, como expressão e instrumento do regime democrático, tem sido denominado como função de amicus democratiae (Rocha, 2022). Uma das principais perspectivas apontadas nessa postura defensorial de “amiga da democracia” pode se efetivar muito frequentemente mediante atuação extraprocessual, particularmente voltada para o processo legislativo tanto na dimensão positiva, contribuindo para o aprimoramento do ordenamento legal, quanto na dimensão negativa, admitindo-se um entendimento no sentido de reconhecer a legitimidade defensorial para uma atuação mais efetiva no sistema de controle abstrato da constitucionalidade das leis (Rocha, 2022, p. 149-163). Tendo presente esse pano de fundo, o presente estudo traz à tona inquietações talvez ainda mais instigantes e certamente capazes de suscitar controvertidas polêmicas. A proposta é refletir sobre mecanismos de atuação da Defensoria Pública em uma amplitude ainda maior, ou seja, também voltada para repressão judicial de atos atentatórios ao sistema democrático, coibindo os intolerantes/inimigos da democracia.

Sousa (2011, p. 37-38) cunhou uma classificação das funções institucionais da Defensoria Pública, dividindo-as em “funções tradicionais” (ou “tendencialmente individualistas”) e “funções não tradicionais” (ou “tendencialmente solidaristas”). No primeiro grupo, estariam inseridas as funções institucionais ligadas à atividade básica (ou mínima) da Defensoria Pública, classicamente associadas à situação de carência econômica do indivíduo. No segundo grupo, por sua vez, estariam as funções institucionais consideradas não tradicionais, que decorrem do solidarismo jurídico. Diz o referido professor e defensor público:

Tomando como inspiração essas ideias, parece-nos que, no campo da defesa democrática, as atribuições da Instituição também poderiam ser divididas em tradicionais e não tradicionais. No campo tradicional, temos, em primeiro plano, por exemplo, a simples representação e defesa de interesses de cidadãos em situação de vulnerabilidade que figurem como partes nas ações judiciais no âmbito da Justiça Eleitoral. Cabe à Defensoria Federal, por exemplo, garantir a higidez da disputa política por meio da defesa de partes em processos de registro de candidatura, em investigações judiciais eleitorais ou em recursos contra expedição de diploma, a fim de garantir a ampla defesa de candidatos hipossuficientes econômicos e/ou jurídicos.

Contudo, parece-nos possível cogitar de um segundo plano, ainda pouco explorado, no qual a Defensoria pode se valer de sua legitimidade ativa no microssistema da tutela coletiva para desempenhar um maior protagonismo na garantia do regime democrático. Nesse ponto, há que se reconhecer que a eleição de 2022 foi rica em exemplos de manejos de ações civis públicas influentes no jogo eleitoral, dentre as quais podemos mencionar, por exemplo, as que postulavam gratuidade de transporte para eleitores vulneráveis² e o ressarcimento de danos morais coletivos por ofensas e preconceito relativo a pessoas diretamente relacionados à procedência regional, proferidas em razão de serem identificados como eleitores de um determinado espectro político diferente daquele do ofensor³. Igualmente interessante foram as atuações coletivas da Defensoria na expedição de recomendações para assegurar manifestações pacíficas dos cidadãos, com reforço da segurança pública durante as eleições⁴ e, até mesmo, representação para impedir propaganda eleitoral abusiva e discriminatória, que buscava vincular determinado candidato ao voto da população carcerária⁵.

Porém, para além dessas relevantes atuações acima exemplificadas, a proposta que trazemos à tona neste trabalho se refere ao eventual cabimento de a Defensoria Pública, em caráter supletivo, ocupar posições processuais de postulação sancionatória penal em casos de grave violação dos direitos humanos, o que pode ser cabível e necessário para cumprimento do mandato constitucional de defesa do regime democrático.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) tomou importante decisão no julgamento definitivo do Habeas Corpus Coletivo 143.641, firmando a legitimidade da Defensoria Pública para o manejo do citado writ constitucional, a partir da analogia com o rol de legitimados do Mandado de Injunção coletivo, explicitados pela Lei n° 13.300/2016 (Brasil, 2018). Assim constou no voto proferido pelo relator Ministro Lewandowski:

Ademais, na mesma trilha, parece inequívoco que seria admissível a atuação eventual da Defensoria Pública como assistente de acusação. Sabemos que o emprego da Defensoria Pública para desempenho de um papel de acusador penal já foi objeto de críticas por determinados juristas. Diz, por exemplo, o professor Streck (2014, grifo nosso):

No entanto, a despeito dessa crítica, deve ser destacado que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem precedentes admitindo expressamente a posição processual da Defensoria Pública no desempenho da função de assistente de acusação. Nesse sentido, vejamos o seguinte aresto:

Em outra vertente de considerações que se revelam oportunas para o presente estudo, no que se refere à participação de entidades coletivas no processo penal, temos, por exemplo, a Itália, com o advento do codice di procedura penale de 1988, ora em vigor, que, no artigo 91, expressamente regulamentou tal possibilidade. A atuação de entes coletivos parte do reconhecimento da necessidade de tutela do interesse público que pode não estar sendo totalmente atingido pelo Ministério Público, em virtude de carência de infraestrutura ou de pessoal especializado em questões de alta complexidade.

Segundo o jurista italiano Vita (1997, p. 847), a aceitação das entidades coletivas no Processo Penal:

O Processo Penal brasileiro, excepcionalmente, traz alguns dispositivos sobre a participação de entidades que visam à proteção de bens/interesses difusos no processo penal. A Lei n° 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional, no seu art. 26, prevê a assistência da Comissão de Valores Mobiliários ou do Banco Central, na hipótese de crimes que recaiam sobre seu campo de fiscalização.

O Código de Defesa do Consumidor Lei n° 8.078/90) admite a assistência, em processo criminal, no caso de crimes previstos por aquela lei ou outros que envolvam relações de consumo, por parte das entidades associativas e, até mesmo, por órgão da administração pública não dotado de personalidade jurídica própria. Verifica-se, destarte, a importância da tutela coletiva na fase processual da persecução penal, atuando ao lado do Ministério Público. Eis o que dispõe o art. 80 da Lei n° 8.078/90:

O estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil também admite a assistência a ser dada pelos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, nos inquéritos e nos processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB. Aqui, logicamente, a assistência não é realizada pelos Presidentes, mas pela própria OAB, a qual representam e corporificam.

Nessa toada, parece razoável e admissível uma perspectiva e compreensão mais ampla acerca do instituto da assistência de acusação. Seguindo a lógica tradicional do Processo Penal, dispõe o art. 268 do CPP, que, “em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31” (Brasil, 1941, art. 268). Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio (art. 271, CPP).

Deve ser ressaltado, por oportuno, que já foi superada a visão civilista, individualista ou patrimonialista de que ao assistente de acusação caberia somente garantir a reparação civil do dano. Nesse sentido, Badaró (2008, p. 159) aduz que, “se o interesse do assistente de acusação fosse meramente patrimonial, visando a obter uma reparação do dano, não seria admissível assistência em crime tentado ou crime que não resultasse prejuízo material”, o que acabaria configurando um ostensivo contrassenso.

Lima (2015, p. 1655, grifo nosso) segue no mesmo sentido:

Ferrari e Gomes (2005) evocam o interesse social do assistente de acusação, afirmando que há outros interesses que podem ser requeridos e resguardados pelo ofendido, como a aplicação da Lei Penal contra quem praticou o crime ou acobertar quaisquer repercussões negativas do crime, seja em sua vida pessoal, afetando sua honra, dignidade e prestígio, seja em sua vida em sociedade. Em razão disso, a atuação do assistente no processo vem a ser uma forma de colaboração do cidadão vitimado por um delito, para que a ação criminosa seja reprimida, além de ser um meio de resgatar a própria tranquilidade e a dos demais cidadãos.

Por sua vez, Souza (2010, p. 105) enuncia os benefícios da assistência em processos penais envolvendo bens jurídicos difusos:

Em suma, tendo em vista o propósito de efetivo cumprimento da missão que está prevista na Carta Magna brasileira para a Defensoria, de tornar-se instrumento e expressão do regime democrático, como procuramos aqui demonstrar, as possibilidades e as modalidades da atuação defensorial devem ser vislumbradas na perspectiva dos novos horizontes acima apontados, que têm sido delineados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência pátria, especialmente dos Tribunais Superiores. No próximo tópico, explicitaremos melhor as ideias e os argumentos que estão sendo propostos neste ensaio.

A temática que é objeto de discussão neste trabalho ganha contornos ainda mais atraentes (e polêmicos) quando nos debruçamos sobre as possíveis atribuições “não tradicionais”, segundo a categorização de José Augusto Garcia de Souza já mencionada acima, que poderiam ser exercidas pela Defensoria Pública na seara penal. Franklyn Roger Alves Silva, em um pioneiro e instigante artigo, sustentou que haveria atribuição supletiva da Defensoria Pública para o patrocínio de eventual ação penal que verse sobre direito difuso ou coletivo penal, especificamente na hipótese de inércia do Parquet, em decorrência do que consta do dispositivo do art. 80 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), combinado com o art. 4°, incisos III e VII, da Lei Complementar (LC) n° 80/94, e em complementação ao art. 5°, inciso LIX, da Constituição, que trata da ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública (Silva, 2017, p. 367-404).

Tratar-se-ia, na realidade, de inovadora concepção de modalidade de ação penal pública subsidiária da pública, em uma hipótese obviamente de caráter extremo e excepcional, que poderia ser admitida pontualmente pelo ordenamento jurídico, com lastro no dispositivo constitucional do art. 134, com a redação atribuída pela EC 80/2014. Ações penais públicas subsidiárias da pública podem ser encontradas, por exemplo, no artigo 2°, § 2°, do Decreto – Lei n° 201/67, que trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos e prevê que, em caso de inércia do Procurador Geral de Justiça, poderá este ser substituído pelo Procurador Geral da República. Ademais, o artigo 27 da Lei n° 7.492/86, que trata dos Crimes contra o Sistema Financeiro, prevê que, quando a denúncia não é intentada no prazo legal, cabe ao ofendido representar ao Procurador Geral da República, a fim de que este a oferte ou designe outro órgão do Ministério Público para ofertar ou mesmo que determine o arquivamento do feito. A lei não menciona expressamente, mas é implícito que também poderá o Procurador Geral da República requerer novas diligências, consideradas necessárias no caso concreto.

Tomando como referência essas hipóteses, revela-se plausível cogitar – conforme será melhor explicitado adiante – que, em situações limítrofes, se admita que a Defensoria Pública, em nome próprio, ajuíze ação penal para concretizar seu papel constitucional de instrumento e expressão do regime democrático. Nesse caso, naturalmente, a ação penal seria “pública” (e não privada!) subsidiária da pública, porque seria movida por uma Instituição oficial/estatal, no caso a Defensoria, e não pelo ofendido, por seus representantes ou sucessores. Seria “subsidiária” por ser somente utilizada em caso de inércia do órgão ministerial, que é o inicialmente dotado de atribuição legal. Aplicar-se-ia a mesma lógica do tema 811 do STF, segundo o qual haveria prejuízo do ato praticado, caso o Ministério Público, após o prazo legal para propositura da ação penal (art. 46 do CPP), oferecesse denúncia, promovesse o arquivamento do inquérito ou determinasse a realização de diligências externas. Nessa situação hipotética, o Parquet reassumiria a titularidade do caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, com espeque novamente na Lei Complementar 80/94, no art. 4°, incisos VII, X, XI e XV, diante do mandato constitucional específico que atribui à Defensoria Pública a missão de “instrumento” do regime democrático, em casos excepcionais, parece-nos admissível pensar em uma atuação subsidiária ou complementar da Defensoria em relação ao Ministério Público, com o propósito de buscar a responsabilização penal de autores de crimes contra o Estado Democrático e de Direito.

A dúvida que pode pairar diz respeito ao bem jurídico tutelado pelos crimes contra o Estado Democrático de Direito. Historicamente, o processo penal brasileiro foi desenhado para o tratamento de delitos individuais, para tutela de bens jurídicos definidos. Delitos multitudinários e para tutela de bens jurídicos difusos suscitam grandes embates doutrinários acerca da aplicação dos instrumentos tradicionais do Código de Processo Penal (CPP).

Na tutela da ordem democrática, faz-se necessária a compreensão de uma nova concepção de bem jurídico. Para além dos valores individuais clássicos de proteção (vida, liberdade, propriedade), há que se reler e adaptar institutos do direito penal e do Processo Penal para englobar as lesões ou os riscos de lesão aos bens jurídicos mais caros à sociedade coletivamente considerada, quase sempre provocados por organizações criminosas complexas e transnacionais (Souza, 2010, p. 85-110).

Nesse quadro, em casos de eventuais crimes contra o Estado Democrático de Direito (arts. 359-I a 359-P do Código Penal), praticados por integrantes da alta cúpula da República (art. 102, I, alíneas “b” e “c”, da CRFB/88) e coautores conexos, parece-nos plausível cogitar o entendimento de que seria compatível com a missão constitucional de “expressão e instrumento do regime democrático” que o Defensor Público Geral Federal tomasse a iniciativa de manejo de ação penal cabível, em caso de manifesta e inequívoca inércia do Procurador Geral da República, ou seja, de efetiva omissão no cumprimento de seu dever constitucional. Assim, de modo análogo ao que se dá na ação penal privada subsidiária da pública, a Defensoria Pública – repita-se, no desempenho de seu múnus constitucional de “expressão e instrumento do regime democrático” – teria legitimidade e interesse para ajuizar a ação penal cabível.

Há críticas pertinentes, no sentido de que a instituição constitucionalmente encarregada de garantir os direitos humanos dos vulneráveis não deveria participar de um processo de criminalização que fatalmente recairá sobre os destinatários do seu serviço (Cacicedo, 2017, p. 407-416). Contudo, alguns pontos precisam ser esclarecidos, a fim de evitar a banalização do instituto ora defendido.

Em primeiro plano, não se está a advogar um uso amplo de tal ação pública subsidiária. Não é papel institucional da Defensoria Pública ser who watches the watchmen (quem vigia os vigilantes)⁶, ou seja, não lhe cabe oficiar como espécie de corregedoria externa do Ministério Público no varejo de delitos cotidianos. Em regra quase absoluta, cabe à Defensoria a tutela do direito fundamental à liberdade dos indivíduos submetidos à persecução penal, assegurando-lhes a ampla defesa inerente ao direito ao devido processo legal. Como já colocado, a hipótese de ação penal pública subsidiária da pública aqui suscitada deve ser lida como pontual e extremamente excepcional. Perceba-se que a tese se funda em requisitos fáticos bastante atípicos, quais sejam, a prática de delitos tendentes à abolição do Estado Democrático e de Direito em que se verifique a omissão do acusador/promotor natural. Inclusive, aspira-se que os argumentos ora elaborados, em termos práticos, jamais venham a ter que ser aplicados: a nação brasileira abomina que se repitam, no futuro, atos similares aos praticados no final de 2022, particularmente os deploráveis acontecimentos do dia 08/01/23.

De toda sorte, prosseguindo na argumentação, em segundo plano, não se pode desconsiderar que a história geral nos ensina que regimes totalitários produziram uma série de atrocidades, tais como o extermínio de minorias (ciganos, homossexuais, deficientes físicos e mentais e judeus), os campos de concentração, a intolerância étnica, religiosa e ideológica, perseguindo todos aqueles que fossem considerados inferiores perante o regime (Arendt, 1999). O autoritarismo brasileiro é especialmente marcado pelo racismo, pelo patriarcalismo, pela intolerância e pelo ataque às minorias sociais (Schwarcz, 2019). No prefácio à edição brasileira do livro “Como salvar a democracia”, Levitsky e Ziblatt (2023) reconhecem a importância da atuação do Judiciário pátrio para barrar a ameaça de ataque à ordem democrática, o que se deu inclusive declarando a inelegibilidade do principal agente responsável pela respectiva orquestração. Desse modo, pode ser que se revele necessário valer-se da tutela jurisdicional, manejando-se “todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela” (Brasil, 1994, art. 4°, inciso VII, LC n° 80/94), para combater eventuais projetos autocratas de ruptura com o regime democrático-constitucional, tornando-se cabível a atuação da Defensoria Pública. Assim, em última análise, nesse tipo de situação, deve ser reconhecido que a instituição estaria efetivamente concretizando sua missão constitucional de proteção de interesses e direitos fundamentais à fruição do regime democrático, titularizados (também) pelos grupos socialmente vulneráveis.

Destarte, argumentamos ser plenamente admissível que, em crimes contra a ordem democrática e o Estado de Direito, se cogite da possibilidade de a Defensoria Pública – em nome próprio, com substrato direto na Constituição (na sua missão de “expressão e instrumento do regime democrático” – art. 134, caput) – adotar a posição processual de assistente de acusação ou, até mesmo, tomar a iniciativa de ajuizar ação penal subsidiária, em caso de omissão do Ministério Público. Essa possibilidade também encontra respaldo no Art. 4° da Lei Complementar 80/94, que estabelece, dentre as funções institucionais da Defensoria Pública, a de promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos (inciso VII); de promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, destacando expressamente serem admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (inciso X). Naturalmente, essa expressão: “todas as espécies de ações” deve ser compreendida no sentido de que são admissíveis quaisquer modalidades de intervenção processual necessárias, adequadas e cabíveis.

O papel de “amiga da democracia”, portanto, extrapolaria o âmbito extrajudicial ou da assessoria no decorrer do processo legislativo, podendo abarcar postura processual ativa. Em sua missão constitucional como amicus democratiae, a Defensoria Pública tem importante papel na formação de políticas públicas e nos projetos legislativos (Mazzuoli; Rocha, 2020). Mas, em tempos de crise institucional, como o que tem sido vivenciado nos tempos recentes, parecem pertinentes e, mesmo, indispensáveis novas diretrizes. De um lado, cabe à instituição zelar pelo sistema democrático. Do outro, não pode deixar de tutelar o direito fundamental à liberdade do indivíduo. Em ambos, há cumprimento do dever constitucional e legal da Instituição, sem mácula à imparcialidade, uma vez que todos os Defensores envolvidos gozam de suas prerrogativas, especialmente de independência funcional.

A relação entre a punição como standard de direitos humanos e a atuação da Defensoria Pública na proteção do regime democrático permite compreender a relevância da responsabilização penal como elemento essencial para a garantia dos direitos fundamentais. O sistema interamericano de direitos humanos tem consolidado a premissa de que a impunidade gera a perpetuação de violações, especialmente contra grupos vulneráveis, e compromete a efetividade dos direitos humanos. Conforme Mazzuoli e Piedade (2023, p. 171), a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos tem reiteradamente determinado que o Estado deve ser diligente na punição dos responsáveis por crimes graves, sob pena de incorrer em violação autônoma dos direitos humanos.

O reconhecimento da punição como um standard de direitos humanos decorre do dever estatal de investigar, processar e sancionar atos que violem direitos fundamentais. No Brasil, a leniência no enfrentamento de crimes contra a democracia pode resultar na erosão da ordem constitucional e no enfraquecimento das instituições. Como apontam os autores acima mencionados, “o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos não tolera e repele por completo a desídia do Estado no cumprimento de suas obrigações para com as vítimas da criminalidade” (Mazzuoli; Piedade, 2023, p. 171), o que reforça a necessidade de mecanismos eficazes de responsabilização. Tal assertiva deve ser compreendida no que se refere à criminalidade como um todo, o que não pode excluir os crimes contra a ordem democrática e o Estado de Direito.

Nesse contexto, a Defensoria Pública, enquanto instituição constitucionalmente incumbida da promoção dos direitos humanos (art. 134 da CRFB/88), assume papel estratégico na defesa da democracia, sobretudo diante de crimes que atentam contra a ordem institucional e que têm como vítimas a coletividade, em especial os mais vulneráveis. Mais que uma opção, há um dever constitucional a ser cumprido, como garantidora de um sistema de justiça que, ao mesmo tempo, assegure o devido processo legal aos acusados e proteja as vítimas coletivas dos ataques à democracia.

Aliás, a centralidade da vítima no direito internacional dos direitos humanos reforça a necessidade de um olhar atento da Defensoria Pública para a tutela dos grupos mais afetados (portanto, nesse sentido, “vítimas”) pelos ataques à ordem democrática. Como destacam Mazzuoli e Piedade (2023, p. 193), a proibição da proteção deficiente impõe ao Estado não apenas o dever de evitar excessos na persecução penal, mas também a obrigação de proteger de forma eficaz os direitos das vítimas. Regimes autoritários e momentos de instabilidade institucional geralmente geram impactos desproporcionais sobre setores socialmente vulneráveis, que já enfrentam dificuldades no acesso aos direitos e à justiça. Assim, a Defensoria Pública deve adotar uma postura ativa na proteção dessas vítimas coletivas, utilizando sua legitimidade para impulsionar medidas que assegurem tanto a responsabilização dos infratores quanto a mitigação dos danos sociais decorrentes das investidas contra a democracia.

Além disso, a relação entre a punição e a defesa do regime democrático deve ser analisada como forma de garantir um Processo Penal equilibrado para evitar que a estrutura jurídica seja instrumentalizada em favor da impunidade de agentes que atentam contra o Estado Democrático de Direito. Isso significa que a atuação processual e extraprocessual levada a efeito pela Defensoria Pública deve incluir ações voltadas à prevenção e à repressão de práticas autoritárias, assegurando que os direitos fundamentais da coletividade não sejam fragilizados por omissões institucionais.

Dessa forma, a Defensoria Pública se consolida como verdadeiro amicus democratiae, desempenhando um papel essencial na preservação da ordem constitucional e dos direitos humanos. Sua atuação deve articular dois eixos fundamentais:

A Defensoria Pública, ao assumir o exercício do jus persequendi in juditio, o faria apenas em casos de absoluta necessidade e adequação institucional para consolidar sua missão constitucional como expressão e instrumento do regime democrático, nos termos do artigo 134 da Constituição Federal. Tal atuação, na defesa de interesses coletivos e difusos, ocorreria na hipótese em que a assistência jurídica transcendesse a esfera individual e a colocasse como um ente fundamental para a promoção dos direitos humanos das vítimas do presente e do futuro, diante da perspectiva de erosão do Estado Democrático e de Direito. Nesse sentido, a possibilidade de ajuizamento de ações penais em nome próprio pela Defensoria, especialmente em tempos de crise institucional, pode representar um mecanismo essencial para a tutela da ordem democrática. Como promotor de direitos humanos, o órgão não apenas protege grupos vulnerabilizados em sentido econômico, mas também deve ser admitido que aja como um ente estatal garantidor da democracia no propósito de conter ameaças autoritárias e impedir a captura do sistema de justiça por interesses antidemocráticos que ferissem as esferas jurídicas dos cidadãos.

A atuação da Defensoria Pública como legitimada excepcionalmente para deflagrar a acusação criminal se insere na lógica de sua missão como amicus democratiae, ou seja, na função de defesa ativa da ordem democrática. Nos casos em que crimes são cometidos contra instituições democráticas ou contra grupos historicamente marginalizados, a Defensoria pode e deve intervir para assegurar a persecução penal eficaz, evitando a impunidade que resultaria na erosão do Estado de Direito. Esse papel se torna ainda mais relevante à luz da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos que, como já mencionado, tem reiteradamente condenado o Brasil por falhas na investigação e na punição de crimes contra grupos vulneráveis.

No plano internacional, o reconhecimento da punição como um standard de direitos humanos reforça a necessidade de que instituições como a Defensoria Pública assumam um papel mais ativo na responsabilização de violações sistemáticas. Como lembram Mazzuoli e Piedade, no artigo já acima referido, a jurisprudência da Corte IDH estabelece que a falta de punição adequada para graves violações de direitos humanos compromete a proteção das vítimas e fomenta a perpetuação dos abusos. Em sintonia com essa perspectiva, a Defensoria Pública, ao exercer a persecução penal para a tutela de interesses de coletividades que são integradas, sobretudo, por grupos de pessoas em situação de vulnerabilidade destinatários principais de seus serviços, não apenas fortalece o acesso à justiça, mas também se insere no diálogo das fontes entre normas nacionais e internacionais. Esse papel é reforçado pela EC 80/2014 e pela Lei Complementar n° 80/94, que inclusive ampliou as atribuições da Defensoria para incluir a prevalência e a efetividade dos direitos humanos também no plano internacional.

A partir dessa compreensão, de instituição constitucionalmente responsável pela promoção dos direitos humanos no âmbito da República Federativa do Brasil, consolidando-a como Estado Democrático de Direitos, a Defensoria Pública tem o dever de atuar efetivamente no controle de convencionalidade das normas e dos administrativos violadores de direitos humanos (Mazzuoli; Rocha, 2020, p. 17-27), bem como de efetivar a persecução penal de crimes contra a dignidade humana, em conformidade com padrões internacionais.

A adoção dessa postura permitiria um alinhamento mais efetivo entre o direito interno e as obrigações internacionais do Brasil, especialmente considerando que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem estabelecido que a omissão estatal na punição de violações sistemáticas é um fator de descrédito das instituições democráticas (Mazzuoli; Rocha, 2020, p. 172). Assim, é plausível a conclusão de que a Defensoria pode atuar não apenas na persecução penal, mas também na promoção de mudanças legislativas e no aprimoramento de mecanismos de proteção a vítimas, consolidando sua posição como um ente essencial na estruturação da dignidade humana – integralmente como amicus humanitatis.

Por fim, a compreensão da Defensoria Pública como promotora de direitos humanos e agente de proteção da ordem democrática reforça seu papel como protagonista essencial na promoção de uma justiça penal equilibrada e eficaz. Ao garantir que crimes que ameaçam a democracia e a cidadania não fiquem impunes e ao fortalecer a proteção dos grupos mais vulneráveis, a Defensoria contribui diretamente para a estabilidade institucional e para a garantia de um sistema de justiça que seja, ao mesmo tempo, inclusivo e responsivo às demandas sociais. Dessa maneira, sua atuação deve ser compreendida não apenas como um elemento do acesso à justiça, mas como um componente essencial da defesa da democracia e da promoção dos direitos humanos em um contexto global cada vez mais desafiador.

Em tempos de crise institucional, a possibilidade de ajuizamento de ações na esfera penal, voltadas para a tutela de direitos e interesses coletivos, pela Defensoria Pública representa um mecanismo essencial para a tutela da ordem democrática, pois assegura que grupos tradicionalmente marginalizados não sejam silenciados diante de violações sistemáticas de direitos. A judicialização de medidas postulando sanção penal para ilícitos que afetam interesses coletivos, especialmente em contextos de regressão democrática, é coerente com o papel da Defensoria no cumprimento da missão que lhe foi determinada com a nova redação do art. 134 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 80/2014. Ao exercer legitimidade para a propositura de ações que visem à responsabilização de agentes públicos ou privados que atentem contra o regime democrático, a Defensoria se consolida como um freio contra práticas autoritárias e abusivas. Em cenários de ruptura institucional, parece inequívoco que a Defensoria pode desempenhar um papel crucial, promovendo ações penais em casos de violações massivas a direitos fundamentais, como os que resultam de perseguições políticas, ataques ao Estado de Direito ou desrespeito a princípios constitucionais estruturantes. Esse protagonismo, longe de ser uma inovação isolada, conforme explicitado acima, decorre de uma leitura sistemática da Constituição e da necessidade de preservar os fundamentos da democracia representativa e especialmente a promoção dos direitos humanos.

Ao deflagrar a acusação penal nos casos em que a democracia esteja sob ameaça, com base nas premissas assentadas anteriormente neste trabalho, é evidente que, em caso de omissão no cumprimento das responsabilidades constitucionais do Ministério Público, não deve subsistir o dogma de que a tutela penal dos direitos fundamentais seria monopólio exclusivo do Parquet. Nessa hipótese extrema, é plausível e justificável a atuação defensorial que, na sua essência, está voltada à proteção de grupos vulneráveis e ao equilíbrio institucional. A defesa do regime democrático, nesse sentido, exige um protagonismo institucional que vá além da mera assistência jurídica individual, alcançando a persecução penal coletiva de crimes que comprometam a estabilidade constitucional. Assim, a Defensoria Pública, enquanto órgão estatal simétrico e paritário com o Ministério Público, ao exercer o jus persequendi in juditio, não apenas reafirma seu compromisso com a proteção dos vulneráveis, mas se posiciona como um agente protagonista na contenção de ameaças antidemocráticas, assegurando que o Estado não permaneça inerte diante de investidas contra suas bases institucionais.

O presente estudo teve o propósito de alargar a noção sobre o papel da Defensoria Pública como amicus democratiae inicialmente delineado. No seu múnus constitucional de instrumento garantidor do regime democrático, é pacífico que a Defensoria Pública tem importante missão a cumprir, contribuindo para a elaboração de políticas públicas, colaborando no processo legislativo, mediante oferecimento de notas técnicas, e participando de audiências públicas em que assume a posição de porta-voz dos interesses e direitos das pessoas em situação de vulnerabilidade, que são o público-alvo que justifica sua existência. Contudo, os recentes acontecimentos, que colocaram em risco a democracia brasileira, inclusive com uma tentativa de golpe de Estado, tornam oportuna e necessária a reflexão sobre novos papéis processuais que podem eventualmente vir a ser assumidos pela instituição.

Valendo-nos de já consagrada classificação, que separa as funções institucionais da Defensoria Pública em tradicionais e não tradicionais, foi possível traçar uma esquematização específica para a atuação na tutela democrática. Se cabe à Defensoria, na sua atuação tradicional, mais voltada para a tutela individual, a defesa de hipossuficientes econômicos/jurídicos em ações judiciais e defesas nos processos que tramitam na jurisdição eleitoral, é igualmente relevante sua atuação não tradicional, na tutela coletiva de direitos eleitorais, por exemplo, a liberdade e a efetividade do direito de sufrágio, em sua mais ampla acepção.

Indo além, é possível aprofundarmos o debate sobre as possibilidades de atuação não tradicional da Defensoria Pública, abarcando inclusive, em caráter excepcional e subsidiário, a postulação de responsabilização penal daqueles que praticam condutas voltadas à erradicação do regime democrático constitucional. Como procuramos demonstrar, há esteio jurídico para embasar essa tutela democrática defensorial, atuando, por exemplo, em caráter suplementar, até mesmo, mediante o manejo de ações penais, em hipóteses de eventual omissão notória do Ministério Público, ou em caráter complementar ao Parquet, na condição de assistente de acusação, em feitos envolvendo crimes contra o Estado Democrático de Direito.

A punição de violações aos direitos humanos deve ser compreendida como um standard internacional da respectiva proteção de tais direitos, sendo essencial para garantir a responsabilização do Estado e dos agentes que perpetuam tais violações. A partir da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, é demonstrado que o Brasil tem sido frequentemente condenado por omissões estatais na persecução penal de crimes que atingem vítimas vulneráveis.

Buscou-se, ainda, neste trabalho, enfatizar a necessidade de que a resposta penal seja efetiva e célere, garantindo justiça para as vítimas, de forma que a punição de violações graves de direitos humanos não deve ser vista como um mero ato repressivo, mas como um mecanismo fundamental para o fortalecimento do Estado de Direito, da Democracia e da Cidadania.

Essa perspectiva se alinha diretamente com o papel da Defensoria Pública como instrumento de defesa do regime democrático, especialmente em tempos de crise institucional, nos quais a impunidade de graves violações pode levar à descredibilização das instituições democráticas. A Defensoria Pública, ao atuar na persecução penal de crimes que ameaçam o Estado Democrático de Direito, posiciona-se como um agente essencial da responsabilização e do equilíbrio institucional. Com efeito, a partir da lógica do amicus democratiae, demonstramos que a Defensoria pode assumir um papel ativo na promoção de ações que garantam que indivíduos ou grupos que atentam contra a ordem constitucional sejam devidamente investigados e punidos. Dessa forma, sua atuação não apenas reforça o dever do Estado de punir violações graves a direitos humanos, mas também impede a deterioração da estrutura democrática que decorreria da normalização da impunidade.

Por fim, a compreensão da punição criminal como uma garantia da proteção adequada dos direitos humanos reforça a tese de que a Defensoria Pública, ao expandir sua atuação para além da atuação “tradicional” na defesa individual de pessoas acusadas de crimes, contribui diretamente para a efetivação da ordem democrática. A responsabilização de agentes que atentam contra a democracia – seja por meio de crimes contra instituições, discursos de ódio ou atos de violência política – deve ser vista como um imperativo de justiça, pois a proteção das vítimas desses crimes não pode ser dissociada da preservação do próprio Estado de Direito. Assim, o fortalecimento do papel da Defensoria Pública no âmbito penal – especialmente quando atua na persecução de crimes que colocam em risco o equilíbrio democrático – alinha-se tanto à perspectiva internacional da proteção dos direitos humanos quanto ao dever constitucional de salvaguardar o regime democrático de ameaças estruturais.