A crítica que a supremacia legislativa leva a um poder legislativo com poder ilimitado carece de explicações sobre a qual tipo de limites os críticos se referem. Primeiro, a supremacia não é sinônimo de exercício do poder de forma absolutista, como demonstra a própria história britânica que resultou no Bill of Rights de 1689. Tanto o Rei quanto o Parlamento agiram de forma tirânica enquanto titulares do poder, de forma que o modelo de constitucionalismo britânico reflete as desconfianças de se concentrar poder nas mãos do Rei ou dos Comuns (Alves; Matos, 2023, p. 50-56). Baseou-se, então, na soberania do Parlamento (enquanto poder composto por Rei, Lordes e Comuns), no governo limitado pelo rule of law (que implica a submissão de todos, inclusive o povo, ao direito) e na tradição do common law. A soberania parlamentar e o rule of law são princípios considerados antagônicos, assim como constitucionalismo e democracia no judicial review no estilo americano, pois o Parlamento teoricamente ilimitado é, na verdade, limitado pelo direito britânico, distinção que fundamenta as disputas entre constitucionalismo common law e constitucionalismo político.

São três limitações existentes ao Parlamento, não aplicaveis à realidade britânica, segundo Dicey (1915, p. 18-21): a lei moral (os atos do parlamento são inválidos ou nulos se contrariarem a moralidade, o direito internacional ou as leis da natureza); a “prerrogativa” do monarca (existência de direitos e poderes superiores à legislação ordinária e fora do alcance do Parlamento); a impossibilidade do parlamento atual alterar as atos dos parlamentos anteriores. Dicey (1915, p. 26-35) elencou ainda outros limites compatíveis com a soberania: o limite externo consiste na resistência dos súditos ao cumprimento das leis, enquanto o limite interno decorre da “natureza do poder soberano”, que exerce poder conforme o próprio caráter, as circunstâncias de vida, o título, os sentimentos morais da época e da sociedade.

Dicey distinguiu questões de governo (decididas pelos Comuns) de questões constitucionais (decididas pelo povo), defendeu referendos para aprovação de alterações em leis importantes como veto popular, que antes era feito pelos Lordes, considerando o povo como soberano político e o Parlamento como soberano legal. Porém, Foruria (2018, p. 59) afirma que tal proposta contradiz os elementos de soberania na teoria de Dicey, que foi contraditório também ao defender controle judicial de atos parlamentares com os quais discordava, como o Parliament Act de 1911.

Outras limitações ao Parlamento britânico surgiriam no séc. XX com a inclusão de normas internacionais ao direito interno e o fortalecimento do judiciário britânico. A participação do Reino Unido nas Comunidades e na União Europeia produziram mudanças importantes no sistema de fontes do direito e na posição da Constituição britânica. Com o European Communities Act (ECA) de 1972, o direito da Comunidade passou a prevalecer sobre o direito interno, embora o Parlamento britânico pudesse derrogá-lo. Os tribunais tentaram evitar esse conflito por meio da interpretação, mas as sentenças Factortame de 1990-1991 confirmaram a prevalência do direito da União Europeia sobre o direito britânico. Na sentença Miller, em 2017, o Tribunal Supremo do Reino Unido (TS-RU) reconheceu a força do ECA e concomitantemente afirmou a não alteração da regra de reconhecimento do direito britânico, preservando a supremacia do Parlamento (Foruria, 2018, p. 115-120).

Os juízes britânicos podem criar direito pela interpretação no sistema common law, sem contrariar leis parlamentares. A Lei de Direitos Humanos (LDH) de 1998 permitiu aos juízes declararem incompatibilidade entre leis e direitos da Convenção Europeia (CEDH), considerada uma forma fraca de judicial review. Por mais que não leve à mudança da lei incompatível, essa declaração gera alguma tensão política ao Parlamento perante a sociedade britânica por manter vigente lei incompatível com direitos protegidos. Com a criação do Tribunal Supremo (TS-RU) em 2009, os tribunais passaram a: controlar leis quanto ao respeito aos direitos fundamentais, desenvolver o common law para julgamento dos casos envolvendo direitos fundamentais e revisar criticamente decisões e atos administrativos dos tribunais (Foruria, 2018, p. 108-109). A LDH trouxe certo grau de rigidez que alterou a tradicional doutrina britânica da derrogação implícita, limitando a atuação do Parlamento a somente alterar a LDH de forma expressa. Assim como se estabeleceu a discussão sobre distinguir leis constitucionais e leis ordinárias, cujo reconhecimento também produz rigidez no processo de alteração das leis.

A experiência britânica demonstrou que supremacia legislativa não significa poder ilimitado, pois se baseia em governo equilibrado em que os três órgãos do Parlamento compartilham a atividade legislativa com controles mútuos. Quanto ao papel dos juízes, a superioridade das leis não restringe a atuação dos juízes, que têm liberdade para interpretar as leis e criar normas por meio de precedentes. Embora os Parliament Acts (1911 e 1949), o ECA (1972), a adoção da CEDH, com aprovação da LDH (1998), tenham trazido limitações ao Parlamento, a supremacia legislativa persiste ao não se conceder qualquer prerrogativa para o judiciário afastar ou anular lei do Parlamento, embora alterações importantes estejam ocorrendo pela via interpretativa. O modelo britânico demonstrou que, em regra, executivo e legislativo resolvem os impasses politicamente e não juridicamente pelo controle judicial.

O potencial do povo de exercer controle no modelo britânico foi objeto de debates e posicionamentos contrários. Se o fundamento do poder do Parlamento está no povo (com ou sem direitos naturais que fundamentem direito de resistência a uma lei ilegal), então o povo seria outra forma de controle do Parlamento, como ocorreu no modelo francês e nos primeiros anos da Revolução Americana (Kramer, 2011). Esse controle é exercido pelo voto, por mecanismos previstos na legislação, ou até mesmo pelo direito de resistência em manifestações populares, que pode ser considerado ou não como exercício de direito primitivo ou natural do povo. Se o fundamento é apenas o Parlamento britânico, como defenderam os críticos dos jusnaturalismo, como David Hume, então os limites derivam dos preceitos do governo equilibrado, da separação de poderes, dos freios e contrapesos, do Bill of Rights e das demais normas aprovadas e vigentes. Talvez o argumento da crítica à supremacia legislativa se resuma à falta de controle judicial de constitucionalidade, o que, no modelo britânico, é realidade desde 1998, embora não na forma como os críticos gostariam.

Os críticos da supremacia legislativa argumentam que esse modelo não protege adequadamente os direitos fundamentais, que podem ser facilmente alterados ou suprimidos por maiorias legislativas. Argumentam que apenas constitucionalizar direitos é insuficiente, sendo necessário dificultar mudanças constitucionais via processo rígido ou a partir da imposição de impedimentos constitucionais, como as cláusulas pétreas do modelo brasileiro. O objetivo é proteger esses direitos, especialmente de minorias que a maioria legislativa poderia desrespeitar. Essa visão revela desconfiança do legislador constituinte em relação a futuros legisladores e valoriza decisões judiciais em detrimento das decisões legislativas. Por sua conexão, esses problemas foram analisados conjuntamente.

O modelo britânico caracteriza-se pela ausência de constituição codificada⁴, pouca diferenciação entre leis constitucionais e ordinárias, e de discussão incipiente sobre limites em relação à alteração das leis parlamentares. Dicey contrasta a flexibilidade da Constituição britânica com a rigidez da Constituição americana baseada na soberania popular e judicial review. No sistema britânico, o Parlamento altera leis sem limitações, não há distinção formal entre leis ou delegação para anulá-las, sendo fundamentais as que regulam questões importantes (Suanzes-Carpegna, 1998, p. 124-126). Foruria (2018, p. 128-129) aponta que, no séc. XXI, surge maior diferenciação entre leis constitucionais e ordinárias. São constitucionais as que alteram princípios da supremacia legislativa, afetando as relações Estado-cidadão, representado nos direitos fundamentais e na legislação incorporada da União Europeia, com derrogação necessariamente expressa e promovida por termos precisos, ou seja, não podem ser derrogadas implicitamente. Essa categoria ganhou relevância após as sentenças Factortame (1990-1991) e Thoburn (2002), mas a definição de direito fundamental permanece sob responsabilidade dos juízes do common law⁵.

No Reino Unido, a incorporação dos direitos europeus pelo ECA (1972) afetou as leis constitucionais, gerando debate sobre sua primazia. Nos anos 2000, o princípio da legalidade foi revitalizado no rule of law, presumindo que o Parlamento respeita direitos fundamentais, permitindo interpretação restritiva da legislação interna. A sentença Thoburn (2002) inovou ao usar o termo “leis constitucionais” em sentido técnico específico, vinculado à legalidade, proibindo derrogação implícita. Foruria (2018, p. 130-131) aponta três interpretações em relação às leis constitucionais:

A evolução das leis constitucionais pode ser um passo para a gradual mudança no sistema de fontes do direito britânico, como indicado em decisões do TS-RU de 2012, por exemplo, Imperial Tobacco Ltd v. Lord Advocate e Attorney General v. National Assembly for Wales Commission.

A proteção de direitos fundamentais existe tanto em modelos de constituição codificada, com status de lei suprema e amplo rol de direitos, quanto nos de supremacia legislativa. Waldron (1999, p. 219-221) oferece duas respostas: primeiro, constitucionalizar um direito não garante maior proteção, pois a reivindicação moral não implica necessidade de positivação, assim como direitos legais não exigem status constitucional para proteção. Segundo, a constitucionalização engessa o processo político, com palavras constitucionais, assumindo “vida própria”, e há uma obsessão por “expressar tudo o que se poderia querer dizer sobre o direito em questão”. Embora a legislação também tenha texto determinado, difere da constitucionalização de direitos pela rapidez de emenda e pela adequação social, permitindo discussão livre “do verbalismo obsessivo de uma carta escrita específica”. O que não acontece ao se “entrincheirar” direitos constitucionalmente, embora proteja contra revogação legislativa, limita o desenvolvimento de um “discurso político livre e flexível”.

A supremacia legislativa não gera tirania pelo uso do critério majoritário na aprovação de leis. Críticos consideram esse critério arbitrário e não racional, justificando com isso o judicial review, embora tribunais também decidam por maioria. Waldron (1999, p. 88-90) refuta isso com dois argumentos: a decisão legislativa majoritária é apenas um dos critérios decisórios, usado também por tribunais, e a tirania legislativa ocorre só quando opiniões minoritárias são ignoradas. A diferença entre os processos legislativo e judicial está no eleitorado, não no método decisório, pois, se há arbitrariedade na maioria legislativa, também há nas decisões judiciais coletivas. O voto majoritário não exige supressão de opiniões individuais ou falso consenso. Waldron (1999, p. 111) alerta sobre o perigo de ignorar ou desrespeitar visões opostas, tratando-as como posição “ignorante ou preconceituosa ou baseada em interesses próprios ou na insuficiente contemplação da realidade moral”.

A decisão majoritária diferencia-se de modalidades de escolhas aleatórias ou do modo hobbesiano por valorizar a maioria e respeitar igualmente as visões individuais, sendo um “método justo de tomada de decisão” (Waldron, 1999, p. 113-114). Para Bellamy (2010, p. 67-68 et seq.), o processo democrático permite que cidadãos sejam ouvidos e influenciem decisões, sendo mais legítimo que o judicial, pois o povo delibera sobre questões fundamentais, sendo tratado com igual consideração e respeito, ainda que se discorde do processo decisório. Defende maior respaldo ao procedimento majoritário comparado a decisões de grupo não representativo sem responsabilidade direta ao povo. O papel dos tribunais seria o de manter, “consistente e imparcialmente”, as leis resultantes do processo democrático (Bellamy, 2010, p. 105). Juízes têm vieses e preconceitos como qualquer cidadão, não exercem melhor ou mais sabiamente a discricionariedade e são limitados pela necessidade de argumentar legalmente de forma compreensível à sociedade. Assim, nem processo político nem judicial são perfeitos. Sempre haverá assimetrias de poder que poderão ser superadas por remédios democráticos.

Quanto à inconstância da política majoritária em relação aos direitos, Waldron (1999, p. 306) argumenta que a estabilidade não deve silenciar dissidências ou privar direitos de expressão, nem usar cautela ou compromisso constitucional para impedir deliberação sobre questões em desenvolvimento e debate de opiniões diversas. Consani (2014, p. 168-169) nota que, ao defender debate irrestrito, legitimidade pela participação popular e não restrição de decisões futuras, Waldron deve aceitar como democrática até decisões contra direitos minoritários. Em crítica a essa posição de Waldron, Posner (2000, p. 589-591) entende que se deve considerar o ganho democrático de decisões judiciais corretas, além da perda pelo judicial review. Para ele, é preciso ser cínico ou realista “sobre as opiniões dos juízes, dos que reformaram a constituição (constitution-framers) e sobre nós mesmos”, bem como construir as instituições de acordo com isso.

Quanto ao engessamento do processo de alteração constitucional, os debates nos modelos de supremacia legislativa podem ser mais proveitosos, pois a liberdade legislativa permite adaptação mais rápida às mudanças sociais, diferentemente da rigidez constitucional americana. Para Waldron (1999, p. 221-223), a imunidade constitucional incapacita legisladores e cidadãos por dois pontos contraditórios: desconfiança de futuros legisladores encontrarem melhores soluções que os constituintes originários e “visão predatória da natureza humana” na arena da política democrática. Waldron argumenta que debates em países não constitucionalizados são tão sólidos quanto nos Estados Unidos, podendo ir além por não precisarem interpretar documentos do século XVIII. Considera mais libertador discutir sem precisar “contornar a construção desses princípios a partir dos restos de algum texto sagrado, em um tendencioso exercício de caligrafia constitucional”. A necessidade de uma corte suprema sugere que o debate americano é “empobrecido por sua constitucionalização” ou que sua qualidade vem da sociedade e dos legislativos, apesar da Corte (Waldron, 1999, p. 290).

O judicial review surgiu como forma americana de controlar executivo e legislativo, não sendo inerente ao constitucionalismo, como alegava John Marshall. Foi uma opção do constitucionalismo americano, por sua desconfiança dos poderes, tornar a Constituição documento supremo sobre leis e poderes estatais. O controle judicial pelos tribunais americanos foi uma construção dos membros da Convenção de 1787, inicialmente limitava-se aos legislativos estaduais para fortalecer a União, depois estendeu-se às leis federais por interpretação da Suprema Corte. Foi construção interpretativa e jurisprudencial, não a opção expressa do legislativo americano nem de outros modelos contemporâneos, como o britânico (sem constituição codificada ou hierarquia legal) e o francês (que rejeitou expressamente o controle judicial das leis). Kramer (2011) argumenta que o controle judicial americano precedeu a Constituição de 1787, mas a aceitação da supremacia judicial levou séculos para acontecer (Canotilho, 2012, p. 94-95 et seq.; Kramer, 2011; Matos, 2017, p. 85; Alves; Matos, 2023, p. 52-54).

Antes da independência, funcionava nas treze colônias um sistema de governo misto adaptado do modelo britânico, mas incompatível com a estrutura social local. O rápido aumento populacional, o descontentamento com as medidas da metrópole e dos nobres locais culminaram em revoltas populares (Wood, 2002, p. 31-32; Kramer, 2011, p. 54-55). Ao combinarem governo misto e separação de poderes, essas colônias forneceram a contribuição única de dividir as funções entre os poderes que se controlavam mutuamente de forma direta ou indireta. O que, no início, era uma separação de poderes na forma pura⁶ se converteu em um modelo de separação de poderes com freios e contrapesos para conter as usurpações de competências executivas e judiciais pelos legislativos (Wood, 2002, p. 70-134; Vile, 1998; p. 131-161; Bercovici, 2013, p. 123-126).

Entre 1776 e 1787, o poder dos governos estaduais foi limitado, enquanto se fortaleceu o executivo central, na figura do presidente não eleito diretamente pelo povo, que também não elegem os senadores e os juízes da Suprema Corte. A participação popular foi limitada à escolha dos membros da Câmara dos representantes. O judicial review era outro tipo de veto aos poderes. Existe divergência entre estudiosos do tema, enquanto, para Wood (2002, p. 141-144) e Bercovici (2013, p. 133 et seq.), não houve previsão desse poder na Constituição de 1787, Vile (1998, p. 173-174) entende que foi previsto na Convenção da Filadélfia e nas constituições estaduais anteriores a 1787. Kramer (2011) argumenta que o judicial review surgiu como construção jurisprudencial nas décadas de 1780 e 1790, em escritos anônimos e em decisões dos tribunais, mas era algo de pouca importância ou conhecimento em relação às discussões políticas travadas da independência até pelo menos 1830.

Na década de 1780, os principais argumentos foram construídos por James Iredell, advogado e futuro membro da Suprema Corte. Entendia-se o controle judicial como expressão da soberania popular, não que os juízes seriam melhores intérpretes. Era uma alternativa às revoltas populares, não apenas um ato comum de interpretação jurídica, mas ato jurídico-político de resistência. Os defensores tentaram justificar a prática pelo princípio de declarar inconstitucional apenas as leis indiscutivelmente inconstitucionais. Mesmo assim, as primeiras decisões geraram reações críticas em todos os estados, exceto na Virgínia. Alguns casos ilustram essa controvérsia, como Rutgers v. Waddington (1784), Bayard v. Singleton (1786), Trevett v. Weeden (1786). Em Commonwealth v. Caton (1782), o tribunal da Virgínia declarou a faculdade de invalidar leis do poder judicial (Kramer, 2011, p. 80-90).

Na Convenção da Filadélfia, poucos delegados apoiavam abertamente o controle judicial, mas não houve debate amplo sobre o tema. O foco era controlar o poder da União sobre os estados e garantir respeito dos estados à Constituição. Surgiram três propostas: veto do Congresso (proposta de James Madison), supremacia das leis federais (proposta de Nova Jersey) e cláusula de supremacia reforçada, aplicável por juízes estaduais e federais (proposta da Virgínia). A última foi escolhida, permitindo controle judicial da legislação estadual para garantir autoridade da federação. Segundo Kramer (2011, p. 98-99), isso originou “o gérmem do controle judicial de constitucionalidade como um elemento formal da Constituição federal”. A escolha baseou-se em dois motivos: busca por controle mais fraco que o veto congressual e necessidade de explicitar autoridade que seria duvidosa se implícita. Nada se convenciou sobre o controle leis federais, possivelmente pelos mecanismos já existentes, a saber, veto executivo, federalismo, bicameralismo e seleção dos melhores congressistas (Kramer, 2011, p. 98-104).

O principal debate da ratificação da Constituição nos estados focou no federalismo e nos mecanismos para enfraquecer o governo central (eleição do presidente do Colégio Eleitoral e a composição do Senado). Prevalecia a visão de subordinação dos poderes ao povo, via eleições e meios extrajudiciais⁷. Os fundadores não recorreram aos tribunais contra o legislativo, confiando em limites políticos (Kramer, 2011, p. 104-121). Até 1790, o judicial review ocorria: no exercício do dever de todos em proteger a Constituição, não exclusivo dos juízes; aplicáveis apenas sobre leis estaduais; com seguimento no departamentalismo de Madison e Jefferson⁸; a decisão não implicava na anulação da lei, mas em manifestação pública dos juízes, por direito de petição, para pressionar a mudança pelo legislativo; não se defendia a última palavra dos juízes; e todos os poderes se submetiam ao controle popular.

O controle judicial não era o centro da discussão mesmo durante Marbury v. Madison. Apesar de não ser o primeiro caso de controle de lei federal, precedido na década de 1790 pelos casos Heyburn (o primeiro caso de controle de lei federal) e Kamper v. Hawkins (inovou por controlar a constitucionalidade de lei estadual sem apelar ao público pelo direito de petição), o caso Marbury destaca-se pelo contexto político (Kramer, 2011, p. 80-96 et seq.). Envolvia o Judiciary Act (1801), o Repeal Act (1802), a atuação do presidente republicano Thomas Jefferson, disputas entre republicanos e federalistas, a perseguição republicana aos juízes e aos funcionários nomeados pelos federalistas e o envolvimento pessoal de John Marshall, presidente da Suprema Corte⁹. Marshall construiu argumento considerando ilegal a atuação do governo republicano no caso, mas sem contra-atacar os republicanos e a imprensa. Sobre judicial review, apaziguou ânimos, mantendo visão federalista, criando precedente para posterior utilização, mesmo sem exercer controle judicial de fato. Marshall não alegou interpretação constitucional exclusiva dos tribunais, apenas incluiu o judiciário nessa função. Embora citasse a autoridade popular, enfatizou que o povo nem sempre poderia atuar, de forma que o tribunal atuaria (Kramer, 2011, p. 155-164).

A atuação do poder judiciário não era o objetivo revolucionário inicial ou intencional. Era questão menor que ganhou relevância com mudanças na compreensão do papel popular e conflitos entre União, Estados e tribunais. Como na Inglaterra do século XVII, onde experiências de concentração de poder no Parlamento Longo e no Protetorado de Cromwell levaram a freios parlamentares, a experiência americana criou amplos mecanismos de freios e contrapesos para todos os poderes. Foi uma opção americana incluir o judiciário na proteção constitucional, diferente da Inglaterra e da França, onde a limitação de poderes não gerou judicial review. Portanto, é equivocado afirmar que controle judicial e supremacia judicial decorrem logicamente do constitucionalismo. Os fundadores priorizaram federalismo, veto executivo e controle popular como alternativas para resolver impasses e limitar poderes. Embora essa visão tenha mudado com prática judicial, partidos políticos e disputas federativas, o judicial review e a teoria da supremacia judicial são construções históricas de um modelo de constitucionalismo específico, não de todos, que, mesmo assim, sofreu oposição e críticas desde o séc. XIX.

A questão da última palavra judicial sobre a constituição baseia-se na interpretação por outros poderes e no impacto da interpretação judicial em modelos de judicial review forte, em que tribunais controlam atos executivos e legislativos¹⁰. Na supremacia judicial, o judiciário é o último, não único intérprete, fazendo outros poderes conformarem-se a seu entendimento sob risco de anulação - preocupação de Madison e Jefferson no séc. XVIII. A última palavra não é necessariamente definitiva, dependendo da obrigatoriedade da decisão, da possibilidade de superação e do modelo de judicial review adotado, se forte ou fraco. Torna-se expressão de supremacia judicial quando obrigatória para todos, impossível ou muito difícil de superar, especialmente se apenas por emenda constitucional, como no modelo americano.

Na possibilidade de reversão ou superação da decisão judicial, fundamentam-se as teorias de última palavra provisória, defendidas por Fisher (1988) e Mendes (2008), que se relacionam ao diálogo institucional e buscam justificar o judicial review como parte do processo constitucional. O legislativo participa por meio das respostas às decisões judiciais, desde deferência até superação legislativa (Hogg; Bushell, 1997), ou apenas pela aprovação de lei ou emenda que supere o argumento judicial (Barbosa; Lima, 2018) - incluindo participação popular. É nesse processo que os defensores do diálogo e da última palavra provisória entendem que ocorrem melhorias na democracia deliberativa, enquanto os críticos questionam a possibilidade de diálogo entre poderes em conflito e promovem uma “anarquia interpretativa” ao decidirem indefinidamente sobre uma questão constitucional.

As críticas à última palavra do judiciário se resumem no desestímulo à interpretação da constituição fora dos tribunais, que é vital para a sociedade (Brandão, 2022, p. 240; Souza Neto; Sarmento, 2013, p. 159-160), na possibilidade de o legislativo atuar sem se preocupar com o conteúdo da constituição ante a certeza da correção judicial (Brandão, 2022, p. 244), a promoção do distanciamento do povo da política e da visão da constituição como questão restrita aos tribunais (Bercovici, 2013, p. 326), a impossibilidade de o judiciário emitir a última palavra sobre todos os temas discutidos na política e encerrar toda a controvérsia social com apenas uma decisão (Souza Neto; Sarmento, 2013, p. 135-137).

O método de superação legislativa é critério para definir se há supremacia judicial ou não. Quanto mais difícil essa superação, maior tendência à supremacia judicial. No modelo americano, apenas por emenda constitucional, configura-se supremacia judicial. O modelo brasileiro, embora rígido, permite alterações constitucionais mais facilmente que o americano. Estudiosos divergem: alguns defendem superação apenas por emenda constitucional, com presunção de inconstitucionalidade para a lei ordinária superadora (Clève; Lorenzetto, 2015; Tremblay, 2005); outros aceitam superação por lei ordinária (Barbosa; Lima, 2018; Roach, 2004); e há os que propõem processo intermediário, menos rígido que emenda, mas mais complexo que lei ordinária (Brandão, 2022).

O Supremo Tribunal Federal emitiu duas decisões controversas sobre a possibilidade de superação legislativa por lei ordinária. Na ADI 2.797-2/2005, anulou lei que superou entendimento judicial, com o ministro relator Sepúlveda Pertence, defendendo que decisões do Supremo tinham status constitucional, alteráveis só por emenda. Esse entendimento não se consolidou. Na ADI 5.105/2015, o ministro Luiz Fux mitigou parcialmente essa posição, mas manteve a superioridade das decisões da Corte ao defender presunção de inconstitucionalidade de leis ordinárias superadoras. Os ministros costumam entender que a Constituição de 1988 fez do Supremo guardião e detentor da última palavra, especialmente ante propostas de mudança em seu processo decisório, como nas PECs 33/2011 e 08/2021. Desde 2013, o termo diálogo tem sido utilizado em julgamentos do Supremo para construir o entendimento de que essa última palavra não é definitiva, visão principalmente defendida por Luiz Fux, mas não unânime entre os ministros.

O poder judicial de controlar a constitucionalidade dos mecanismos de superação legislativa, como a emenda constitucional, é mais uma forma de dificultar a superação do entendimento judicial, tendendo à supremacia judicial. O controle de emendas não está expressamente previsto na Constituição brasileira, sendo construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em decisões de 1926, 1980, 1993, 2005 e 2015, que encontrou na Constituição de 1988 um fundamento não muito evidente no § 4° do art. 60. Mesmo quando o legislativo supera entendimento judicial via emenda constitucional, esta pode ser contestada e anulada pelo tribunal. Para defensores da última palavra, o judiciário finaliza o debate da questão, deixando evidente aos legisladores que aquele entendimento é incompatível com a Constituição. Já para defensores da última palavra provisória e do diálogo, trata-se de mais uma etapa, uma nova rodada procedimental ou do ciclo de desafios, na qual o judiciário detém provisoriamente a palavra final.

O desafio da superação legislativa é intensificado pelos diversos mecanismos de controle e funções concedidos ao Supremo Tribunal Federal desde 1988, sistema classificado como supremocracia por Vieira (2008) e como ministrocracia por Arguelhes e Ribeiro (2018). O legislativo enfrenta obstáculos para superar entendimentos judiciais, pois o Supremo possui variadas formas de controle de constitucionalidade, tanto concentrado quanto difuso, podendo anular leis ou alterá-las (inclusive da Constituição) via interpretação conforme a Constituição e a mutação constitucional. Os problemas derivam da supremacia judicial e só encontram solução parcial ao considerar a última palavra como não definitiva (teorias da última palavra provisória), ao defender que decisões judiciais não são obrigatórias (o que compromete a efetivação dessas decisões) ou ao ampliar a superação legislativa além das emendas constitucionais (enfraquecendo o poder da decisão judicial, segundo os críticos).

Canadá, Nova Zelândia, Reino Unido e Austrália passaram por mudanças significativas desde 1960, buscando equilibrar proteção de direitos fundamentais e supremacia legislativa, sem adotar supremacia constitucional rígida ou judicial review forte. No Canadá, a primeira tentativa foi a Declaração de Direitos e Garantias de 1960, que fracassou. Em 1982, a Carta de Direitos e Liberdade, lei ordinária crucial para desvinculação do Reino Unido, aproximou-se do modelo americano por ser norma superior às demais leis e permitir ao judiciário invalidar leis incompatíveis. Embora petrificada, por exigir critérios mais rígidos para alteração legislativa da Carta de direitos, incluiu mecanismos únicos: a cláusula de interpretação (seção 1), permitindo a “revogação” de direitos da Carta pelos legislativos provinciais, e a cláusula não obstante (seção 33), que protege leis provinciais do controle judicial por cinco anos, passível de renovação. Por essas características, a Carta canadense tem status inferior a uma lei suprema (Gardbaum, 2017, p. 228-233).

A Nova Zelândia aprovou em 1990 a Lei de Declaração de Direitos e Garantias (LDDNZ), inspirada na carta canadense. É uma lei ordinária que protege direitos sem ser hierarquicamente superior às demais, podendo ser emendada ou revogada por lei ordinária sem procedimento especial ou revogação expressa. Gardbaum (2017, p. 234) a considera uma “declaração de direitos interpretativa” e lei estrutural, pois serve como parâmetro interpretativo das leis e propõe um conjunto de direitos, devendo os tribunais interpretar as leis em conformidade com a LDDN sempre que possível.

O Parlamento britânico aprovou em 1998 a Lei de Direitos Humanos (LDH), incorporando a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) ao direito interno. Para Gardbaum (2017, p. 237), isso representou uma “constitucionalização parcial, mas não plena, dos direitos fundamentais”, criando dois tipos de direito: os primários (leis do parlamento) e os direitos da Convenção aceitos pelo Parlamento. Sempre que possível, os tribunais devem interpretar a legislação britânica conforme os direitos da CEDH, podendo emitir declarações de incompatibilidade que podem gerar mudanças legislativas pelo Parlamento. A LDH, embora modificável por outra lei, tem status superior por não admitir revogação tácita.

A LDH tem caráter mais político devido à preocupação de que direitos fundamentais pudessem enfraquecer a supremacia legislativa. Por isso, segundo Foruria (2018, p. 108-145), o controle oriundo dessa lei é colocado nas mãos dos órgãos políticos e ocorre em quatro fases:

A Austrália mantém sua Constituição desde 1901, sem carta ou declaração nacional de direitos e adota um sistema híbrido de jurisdição da Commonwealth, com supremacia judicial em “questões estruturais de federalismo e separação de poderes”, e supremacia legislativa em questões de direitos, segundo Gardbaum (2013, p. 204-210). Nos anos 2000, aprovou duas leis subnacionais alinhadas ao novo modelo da Comunidade Britânica: o The Australian Capital Territory’s Human Rights Act (2004) e o Victoria’s Charter of Human Rights and Responsibilities Act (2006). Inspiradas pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, incluem poder judicial declaratório e interpretação favorável aos direitos. Adotam cláusulas de limitações inspiradas nas leis canadense, neozelandesa e sul-africana, exigem consideração dos direitos humanos, fundamentação de compatibilidade, análise parlamentar e revisão quinquenal. A Carta de Victória segue o modelo canadense de anulação, enquanto a Lei da capital aproxima-se do modelo britânico de declaração de inconsistência.

Os modelos diferem, segundo Gardbaum (2017, p. 239-244), por rejeitarem o argumento de que a proteção de direitos só ocorre pela imposição de status jurídico de lei suprema e pela proteção de lei que vincule o legislativo. Os modelos estudados propõem o meio termo: lei ordinária sem processo rígido de alteração, que protege direitos pela previsão legal e pela imposição do dever de interpretação judicial conforme as leis de direitos. Para críticos, o baixo status na Nova Zelândia e no Reino Unido indica incorporação insuficiente dos direitos, pois a proteção poderia ser maior sem comprometer a supremacia parlamentar. Quanto à petrificação, apenas o modelo britânico apresenta solução intermediária ao impedir revogação tácita da lei de direitos, uma forma fraca de petrificação que pode tornar os direitos da CEDH lei suprema de caráter político, não jurídico.

Quanto à proteção de direitos sem Constituição suprema, os modelos mantêm similaridade com o sistema tradicional de supremacia legislativa de Westminster, pois a proteção adicional não limita significativamente o poder legislativo, já que os direitos podem ser revogados por maioria simples. A exceção é o Parlamento britânico, que deve revogar expressamente os direitos da LDH, o que significa que tal lei foi imunizada contra revogação tácita, o que não ocorre com qualquer outra lei britânica. Para críticos da supremacia legislativa, os direitos fundamentais seguem desprotegidos nesses modelos. Quanto à petrificação, Gardbaum (2017, p. 244) nota abordagens distintas: o Canadá aproxima-se do modelo americano, a Nova Zelândia mantém-se como supremacia legislativa, e o Reino Unido oferece solução intermediária com petrificação fraca da LDH, sem exigir um procedimento muito complexo, apenas obriga o Parlamento britânico a revogar expressamente os direitos da LDH. Essa mudança é significativa para a teoria da supremacia legislativa britânica, pois limita formalmente o Parlamento sem suprimir sua supremacia, aumentando a proteção dos direitos conforme defendido pelos apoiadores do judicial review.

O modelo canadense não prevê expressamente o poder judicial de anular leis contrárias à Carta, mas Gardbaum (2017, p. 230-233) sugere que essa era a intenção da seção 52 e de outras. Em contrapartida, previu a cláusula não obstante (seção 33), que impede a última palavra da Suprema Corte sobre certos direitos, permitindo que o legislativo mantenha seu entendimento contra o controle judicial. Esse impedimento temporário gera ônus político duplo: a pressão política sobre o legislativo manter lei considerada inconstitucional e força a revisão da questão em cinco anos, quando o legislativo pode manter sua posição ou concordar com o tribunal. Inicialmente, houve resistência provincial ao diálogo - Quebec, por exemplo, protegeu preventivamente novas leis usando a cláusula não obstante (característica denominada omnibus) e tentou aplicá-la retroativamente, o que foi rejeitado pela Suprema Corte. Embora a resistência tenha diminuído, Quebec continua sendo a província que mais desafia a Suprema Corte.

A previsão da cláusula não obstante é um dos argumentos para se afirmar que o modelo canadense é de judicial review fraco, mas seu uso limitado é o argumento dos que defendem a adoção de modelo de judicial review forte (Petter, 2003, 2007; Waldron, 2006). Kahana (2023) identificou apenas onze usos da cláusula em 40 anos, majoritariamente benéficos e não de tirania do legislativo. Ademais, a cláusula tem aplicação restrita, não abrangendo todos os direitos da Carta, assim como a cláusula de interpretação (seção 1), que deve seguir os critérios estabelecidos pela Suprema Corte no caso R. v. Oakes (1986).

No modelo neozelandês, os tribunais interpretam as leis conforme os direitos da LDDNZ, mas não podem anulá-las. Contudo, o Parlamento enfrenta alto custo político ao aprovar leis incompatíveis com a LDDNZ. Segundo Gardbaum (2017, p. 234-236), isso transfere o poder de controlar o significado das leis, mantendo a soberania parlamentar, pois a legislação incongruente não pode ser invalidada e prevalece sobre a LDDNZ. Considera-se adequado que o parlamento tenha a palavra final, desde que os direitos sejam considerados seriamente. A interpretação é central, permitindo aos tribunais reescrever leis e forçar mudanças legislativas através da interpretação judicial.

No modelo neozelandês, os tribunais interpretam leis conforme a LDDNZ, mas não podem invalidá-las. O alto custo político de aprovar leis incompatíveis resulta, segundo Gardbaum (2017, p. 234-236), na transferência do “poder de controlar o significado das leis de uma maneira não encontrada nos cânones de interpretação jurídica”, mantendo a soberania parlamentar, pois tais leis não podem ser invalidadas. Prevalece a ideia de que o parlamento deve ter a palavra final, desde que considere os direitos seriamente. A interpretação é o centro nesse modelo, uma vez que os tribunais podem reescrever as leis e forçar o legislativo a modificar leis incompatíveis apenas com a interpretação judicial.

A inovação britânica permite controle prévio e posterior da compatibilidade com a LDH. O Primeiro-ministro pode analisar projetos de lei e criar ordem de reparo para leis incompatíveis, enquanto tribunais podem fazer declaração de incompatibilidade. Essa declaração não invalida a lei nem obriga o Parlamento a alterá-la, mas gera ônus político, como na LDDNZ. Segundo Gardbaum (2017, p. 238-241), as questões constitucionais são resolvidas politicamente, não juridicamente. O modelo divide o controle em quatro etapas (análise prévia do gabinete, análise do Joint Committee on Human Rights, julgamento pelos tribunais e eventual invalidação pelo Parlamento), e, embora dividido, representa mudança radical na cultura constitucional britânica, pois, ao decidirem sobre a compatibilidade da lei, os tribunais agem de forma antes considerada proibida pela separação de poderes britânico.

Quanto à proteção dos direitos sem a necessidade de controle de constitucionalidade, os modelos da Comunidade Britânica propõem solução intermediária: no Canadá, apesar do controle de constitucionalidade pela Suprema Corte, o Parlamento pode impor seu entendimento através da cláusula não obstante, embora críticos vejam isso como similar ao modelo americano. Na Nova Zelândia, os tribunais aplicam direitos fundamentais via interpretação, influenciando o legislativo mesmo sem judicial review. Na Grã-Bretanha, tribunais interpretam e podem declarar incompatibilidade com direitos protegidos sem invalidar leis, impondo ônus político ao parlamento (Garbaum, 2017, p. 244).

Gardbaum (2017) identifica quatro benefícios nesses modelos.

Nesse sentido, Gardbaum (2017, p. 248-255) considera que essa atuação conjunta favorece o diálogo entre poderes e a responsabilidade compartilhada na interpretação constitucional. O judiciário foca nas melhores decisões constitucionais e o legislativo nas decisões políticas. Contudo, nos modelos canadense e neozelandês, o diálogo pode ser prejudicado quando o legislativo usa as cláusulas preventivas que impedem o controle judicial. O enfraquecimento do debate democrático pelo controle judicial é minimizado pelos mecanismos de anulação majoritária do judicial review: cláusula não obstante, não obrigatoriedade de ação legislativa após declaração de incompatibilidade e limitação da ação judicial à interpretação sem possibilidade de afastamento de lei.

Os modelos do Novo Constitucionalismo da Comunidade Britânica trazem duas principais inovações ao modelo clássico de Westminster: a declaração de incompatibilidade do modelo britânico e a cláusula não obstante canadense. A primeira limita a atividade judicial e a questão da última palavra, podendo ser aplicada em outros modelos com controle judicial, satisfazendo ao menos em parte os críticos do judicial review. A segunda protege direitos em um sistema de supremacia legislativa com atuação conjunta entre tribunais e parlamentos, sem que o judiciário se imponha sobre o legislativo. Nos modelos da Comunidade Britânica, o judiciário pode interpretar leis, mas não impor a própria interpretação por anulação da lei. Embora prevaleça a interpretação legislativa, a interpretação judicial gera custos políticos que podem forçar uma posição do legislativo no sentido de alterar a legislação incompatível ou mesmo adequar a lei incompatível às cartas de direito através de uma “interpretação conforme a constituição”, como é feito no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.

Porém, a declaração judicial de incompatibilidade não consiste em uma imposição judicial, como ocorre nos modelos de judicial review forte, de forma que permanece com o legislativo a decisão sobre as questões de direitos. O modelo promove soluções para alguns dos problemas da supremacia legislativa e judicial: o judiciário não substitui o povo na discussão e na resolução de desacordos importantes, o que resolve a argumentação de usurpação do autogoverno do povo pelos juízes; a última palavra sobre o sentido da constituição e das leis não pertence ao judiciário, mas é construído na atuação dos poderes, com prevalência do legislativo.