Um perigoso fenômeno parece estar ocorrendo no Brasil nos últimos anos. A Constituição e a literatura especializada compreendem a liberdade de expressão como um direito fundamental, portanto passível de restrições no caso concreto apenas mediante ponderação ou aplicação do princípio da proporcionalidade. No entanto, a prática judicial está totalmente desconectada, mostrando que a realidade nega a Constituição e ignora a doutrina. Casos de censura mediante decisão judicial, com imposição de pagamento de danos morais, são, lamentavelmente, corriqueiros e cada vez mais banais.

Um exemplo bastante ilustrativo é o do ministro do STF Gilmar Mendes. Muito embora se espere de uma figura pública a ciência de seu papel em uma sociedade democrática e, com isso, a aceitação da crítica, o ministro adotou prática de buscar a punição dessa crítica pela via do Judiciário1. Em um caso ilustrativo de tantos outros, venceu ação contra a jornalista Monica Iozzi e obteve compensação de 30 mil reais. Iozzi havia postado foto do ministro em rede social estampada com a palavra “Cúmplice?, em reação à decisão de Mendes de conceder habeas corpus ao réu Roger Abdelmassih, condenado judicialmente por 58 estupros.

Logo após o desfecho do processo, o ministro anunciou que iria doar o valor para a caridade (LUIZ; OLIVEIRA, 2016), apenas reforçando a ideia de que não havia dano a reparar, ou seja, o objetivo único era coibir críticas a seu respeito. A lógica de utilizar o dano moral como punição, e não como compensação necessária, é característica de uma visão antiga do papel do direito civil que é incompatível com a ordem de valores da Constituição de 1988 (FACHIN, 2000). A condição de figura pública do ministro garante a proteção constitucional mesmo da crítica pessoal ou por atos e fatos de sua vida privada, mas a jornalista sequer foi tão longe. Expressou discordância com ato de Mendes no exercício da função, um objeto perfeitamente passível de contestação ou repúdio plenos. Como, então, um juiz encontrou fundamento para censurar essa crítica?

Ao enfrentar a questão decisiva - se Monica Iozzi pode ter sua liberdade de expressão restringida nesse caso, de maneira proporcional -, a decisão do juiz Giordano Resende Costa não faz qualquer menção aos princípios da proporcionalidade ou razoabilidade. Também não fala em ponderação. Alguns dos precedentes citados na decisão mencionam esses mecanismos, mas apenas na discussão da quantificação do valor dos danos morais. Para responder se o post de Iozzi pode ser considerado ilícito, a decisão não recorre a qualquer subsídio de direito constitucional ou teoria dos direitos fundamentais. A liberdade de expressão vira domínio interno ao campo da responsabilidade civil, e a doutrina citada na decisão é o Programa de Responsabilidade Civil, de Sérgio Cavalieri Filho.

É elementar que em tais casos a decisão judicial seja forçada a limitar o direito fundamental à liberdade de expressão ou o direito fundamental à proteção da imagem. É um dos pressupostos básicos estabelecidos pela doutrina. A decisão do juiz Costa alude ao fato de a liberdade de expressão ser passível de limitação,2 mas já parte disso como pressuposto. Não é o resultado da aplicação da proporcionalidade, razoabilidade ou ponderação.

A melhor leitura possível dessa fundamentação apontaria para a adoção, por Costa, da teoria dos limites internos, pois a decisão do juiz aponta que Iozzi “extrapola” ou “abusa” da liberdade de expressão. Por trás dessas frases de efeito está a concepção de que certas manifestações não fazem parte da proteção da liberdade de expressão - o que é diferente de compreender que fazem, mas podem ser restringidas pela ação de outros direitos fundamentais ou interesses estatais.

Talvez o trecho mais preocupante da decisão seja a afirmação de que “a liberdade de expressão deve ser utilizada de forma consciente e responsável.” (BRASIL, 2016, p. 3). Esses são critérios possivelmente manejáveis e previsíveis na visão do juiz Costa, mas são evitados pela doutrina como forma de avaliar a possibilidade de restrição da liberdade de expressão porque transformam a atividade jurisdicional em mera manifestação de opinião a ser sobreposta àquela de Iozzi.

Há uma diferença entre, de um lado, um juiz avaliar a possibilidade de impor restrição à liberdade de expressão da jornalista de forma proporcional - em razão da proteção de outro direito fundamental - e, de outro, um juiz avaliar se concorda com o que a jornalista falou. O recurso aos critérios vazios de “consciência” e “responsabilidade” iludem o juiz a acreditar que está fazendo o primeiro, quando na realidade faz apenas o segundo.

Essa decisão é apenas um exemplo de casos nos quais as práticas dos ministros do Supremo sobre liberdade de expressão destoam de sua boa jurisprudência na área (HARTMANN, 2016)3. É evidente que o discurso de um magistrado nem sempre está alinhado aos seus valores e preconcepções - os quais, tanto quanto o direito, determinam como ele irá decidir. Isso é comprovado, especificamente, pela maneira como decidem os juízes da Suprema Corte Norte-Americana sobre liberdade de expressão.

Um estudo quantitativo identificou a influência da posição do julgador face ao tipo de discurso que estava em jogo. Justices conservadores protegem discurso conservador contra restrição estatal com mais facilidade, ao passo que seus colegas democratas fazem o mesmo pelo discurso liberal (EPSTEIN; PARKER; SEGAL, 2013). O juiz poderia, inclusive, estar sob influência do fato de o autor ser figura do órgão máximo do próprio poder do qual ele, Costa, faz parte. Há indícios disso em sua decisão4. Possivelmente, se o autor da ação fosse autoridade do Executivo, a decisão de Costa seria, na média, diferente. Ou então o juiz adota posição diametralmente oposta da jurisprudência e doutrina majoritárias no Brasil e no exterior. Para ele, a crítica a autoridades públicas deve ser menos protegida, e não mais. Talvez, se o autor fosse um jornalista famoso e o réu uma autoridade, Costa não tivesse optado pela censura.

São apenas especulações, considerando que não temos dados sobre o corpo de decisões desse juiz em casos de liberdade de expressão, imagem e honra. O senso comum, entretanto, é aquele apontado logo no início: essa decisão é representativa das decisões sobre a mesma questão em todo o Brasil. Sem dados sobre a realidade, essa é uma mera hipótese. Mas é uma hipótese preocupante. Se de fato os juízes brasileiros estão desconectados da determinação constitucional conforme interpretada pela doutrina constitucionalista na seara dos conflitos entre a liberdade de expressão e a proteção da imagem e da honra, então as consequências são gravíssimas para a democracia brasileira.

São raros os estudos que testam essa hipótese com método empírico que permita conhecer a realidade brasileira. Talvez o único até hoje a fazer isso, com decisões da justiça eleitoral de todo o país, apontou que o autor que pede remoção de conteúdo ganha a liminar 66% das vezes e tem taxa de sucesso de 62% na primeira instância e de 58% na segunda (JUSTIÇA..., 2016).

Existem, é claro, muitos estudos qualitativos sobre o tratamento dado à liberdade de expressão pelo Judiciário no Brasil. Mas o método é, quase que invariavelmente, a escolha arbitrária de um conjunto de decisões que não necessariamente representam o todo de um tribunal. Mesmo em pesquisas com maior rigor, o universo da análise acaba diferindo em muito do corpo total de decisões dentro do recorte escolhido. Um exemplo disso são estudos que cobrem apenas decisões colegiadas do Supremo, excluindo da análise as decisões monocráticas5.

Todavia analisar decisões de tribunais superiores não ajuda a testar a hipótese apresentada aqui. Se há um descompasso entre o que dizem os ministros em suas decisões de maior visibilidade e o que decidem os juízes brasileiros, então é imprescindível conhecer a realidade da primeira instância. É preciso, pois, encontrar as decisões como a do juiz Costa.

O método ideal seria, portanto, um estudo abrangendo o universo de decisões sobre liberdade de expressão, imagem e honra na justiça estadual brasileira. Até poucos anos atrás, isso seria virtualmente inviável. Recentemente, entretanto, esse quadro começou a mudar por duas vias.

Diversas empresas no mercado jurídico, muitas delas startups, como a Digesto6, montaram bases de dados e acumulam informações sobre processos em instâncias inferiores, especialmente na área de direito do consumidor. Uma das bases mais completas, seja sob o ponto de vista do número de processos, seja pela abrangência de ramos do Judiciário, seja pela quantidade e diversidade das variáveis, foi produzida pela Kurier7: a empresa alega possuir 74,4% de todos os processos judiciais brasileiros, conforme contados pelo Conselho Nacional de Justiça, na Justiça Estadual (81,7%), Federal (58,5%) e do Trabalho (56,8%). No caso do TJ-RJ, são 79.5% dos processos. Trata-se de um banco com 146.830.118 processos. As variáveis incluem a vara ou comarca, os nomes das partes, o assunto do processo e o resultado, entre outras. Tudo está disponível em um dashboard de acesso restrito a assinantes.

Em princípio, poderia parecer que essas novas empresas, graças ao seu investimento na construção de bases de dados judiciais, poderiam viabilizar o quadro do tratamento dado aos casos de liberdade de expressão e honra pelo direito brasileiro. Porém, mesmo a Kurier, que provavelmente chega mais perto do que qualquer outra, não é capaz de responder às perguntas de pesquisa decisivas pretendidas aqui. Primeiro porque sua parcela de 74,4% dos processos não é aleatória. Não há um critério predefinido ou conhecido que determine a razão pela qual um processo foi adicionado e outro não foi. Os dados no agregado estão sujeitos, portanto, a vieses potencialmente ocultos - é possível, por exemplo, que tenha sido excluída da amostra uma determinada vara na qual a taxa de sucesso de ações pedindo danos morais a jornais é baixa, fazendo com que o resultado final de todas as varas aponte uma taxa de sucesso mais alta do que a real. Não há como saber e, portanto, não há rigor estatístico.

Segundo porque, mesmo que isso fosse resolvido, a informação sobre o resultado dos processos na primeira instância não pode ser identificada a partir do texto das decisões. Uma busca pelos processos em cuja decisão conste “liberdade de expressão” e a palavra “honra”, entre novembro de 2012 e novembro de 2017, resultou em 201.436 processos. Nesses, a informação disponível sobre a sentença é “sem informação” para 143.342; “não classificado” para 56.022; “improcedente” para 745; “sem resolver mérito” para 710; “procedente” para 242; “acordo” para 202; “desistência” para 141; e “parcialmente procedente” para 52. Ou seja, para 99% dos processos sobre liberdade de expressão a base de dados não traz informação sobre o resultado.

Ao isolar apenas os processos cíveis dentro desse universo de liberdade de expressão, o panorama permanece inalterado: 5.232 na justiça estadual. Sobre a sentença inicial, 78% deles constam como “sem informação” e 20% como “não classificado”. Na justiça criminal são 128.720 processos, dos quais 69% constam como “sem informação” e 30% como “não classificado”.

A outra via na qual houve avanço em termos de dados judiciais é a pública. Felizmente, o CNJ e as equipes técnicas de diferentes órgãos adotaram o Modelo Nacional de Interoperabilidade (MNI) por via de um convênio em 20098, criando condições para que o CNJ concentre bases de dados de todos os processos da justiça nos últimos anos. Isso foi efetivado pela primeira vez em 2017, por meio do projeto “Selo Justiça em Números”, no qual os tribunais que enviam seus dados no padrão do MNI ao CNJ são premiados9. No momento, entretanto, tenho acesso apenas à base de dados dos processos do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Não há nada que garanta serem as decisões nesse âmbito representativas de todas as decisões no país. Mas é um primeiro passo importante por, pelo menos, duas razões: existe um vácuo de pesquisas com essa amplitude sobre o tema e o TJ-RJ é o segundo maior tribunal do país, com mais do que o dobro dos processos tramitados do que o terceiro colocado, o TJ-MG (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2017b, p. 34).

Meu objetivo neste trabalho é, portanto, utilizar decisões da primeira instância do TJ-RJ nas quais os juízes enfrentam o conflito entre a liberdade de expressão e a proteção da imagem e da honra, geralmente com pedidos de danos morais formulados. Com isso, testarei a hipótese de que essas decisões destoam daquilo que exige a Constituição, segundo a interpretação do Supremo e da doutrina brasileira. Mais especificamente, a pergunta é: os juízes de primeira instância, quando confrontados com o conflito entre esses direitos constitucionais, utilizam qual método de decisão? Há o recurso à proporcionalidade, razoabilidade ou ponderação a partir do caso concreto, conforme prescrito pelo Supremo e pela doutrina?

Evidentemente, não se ignora, aqui, que o próprio Supremo pode não estar perfeitamente alinhado à doutrina majoritária quanto à proteção de direitos fundamentais10. No campo da liberdade de expressão, a despeito de existirem cada vez mais estudos sobre o comportamento de juízes, permanece verdadeira a afirmação de Thomaz Schwartz há três décadas: “what we know about judicial attitudes toward the first amendment is very little.” (SCHWARTZ, 1986, p. 87).

O objetivo desta seção é traçar um quadro da atualidade dos ditames doutrinários e jurisprudenciais considerados representativos daquilo que seria a boa prática em termos de conflitos entre liberdade de expressão, honra e imagem. Esta parte do trabalho é meramente instrumental; a finalidade não é uma fazer revisão exaustiva ou mesmo extensa, mas sim estabelecer um mínimo de características do que seria o estado da arte, especialmente no Brasil, sobre o tema. Para isso, resta suficiente uma análise brevíssima daquilo que é representativo na doutrina sobre como se dá o enfrentamento de casos de colisão entre liberdade de expressão, honra e imagem.

Com isso também não quero dar a entender que há unanimidade ou total homogeneidade na doutrina e jurisprudência acerca do assunto. É apenas de se reconhecer que existem já muitas e robustas convergências em questões essenciais.

A primeira delas é a ideia de que, em se tratando dos direitos fundamentais à liberdade de expressão e personalidade, o seu âmbito de proteção é definido apenas no caso concreto. Isso porque existem posições fáticas que, abstratamente, estariam abrangidas por esses direitos, mas acabam cedendo a restrições resultantes da necessidade de proteção de outro direito fundamental.

A teoria dos limites externos determina que, em abstrato, já estão em conflito os direitos à liberdade de expressão e direitos da personalidade, como a proteção da imagem e honra.11 A constatação da exigência do princípio da proporcionalidade ou da realização de ponderação para avaliar, apenas no caso concreto, se sofrerá restrição a manifestação do pensamento ou a proteção da imagem e da honra é decorrência lógica da teoria dos limites externos.

Existe ainda quem defenda, nesse tipo de caso, uma teoria de limites internos ou imanentes, com base na doutrina clássica de antinomias; segundo esse entendimento, em abstrato não existe possibilidade de restrição ou conflito entre a liberdade de expressão ou a honra, pois “[...] a colisão entre ambos os direitos em realidade não ocorre.” (BEZNOS, 2011, p. 10)Mas esse posicionamento é realmente isolado. A maior parte da doutrina defende que o juiz, quando confrontado com um caso de pedido de danos morais por manifestação do pensamento, deve produzir sua decisão com uso do princípio da proporcionalidade12 ou mediante a aplicação da ponderação.13

Prega-se a ponderação “[...] transparente, além de muito criteriosa na utilização da técnica”, com fixação clara de seus parâmetros, como forma de “[...] reduzir os riscos de erro e arbítrio judicial” e “[...] aumentar a previsibilidade das decisões em favor da segurança jurídica.” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p. 523-525). Essa ponderação pode ser composta por três etapas:

a) identificação dos enunciados normativos em conflito;

Por outro lado, a proporcionalidade, nesse panorama, exerce ao menos duas funções: “[...] i) to manage potentially explosive environments, given the politically sensitive nature of rights review; ii) to establish, and then reinforce, the salience of constitutional deliberation and adjudication within the greater political system.” (SWEET; MATHEWS, 2008, p. 87).

No caso da ponderação, ela deve ser feita com atenção aos parâmetros constitucionais para resolver conflitos entre esses direitos fundamentais na área cível,15 o que significa que também em outros ramos do direito a solução do conflito entre liberdade de expressão e honra ou imagem deve ser constitucionalmente informada. No processo penal, a identificação da ofensa à honra somente pode ser feita a partir da análise do caso concreto16. No direito do trabalho também são vistos os direitos da personalidade como direitos fundamentais (ONÇA; SILVA, 2010, p. 255) e, portanto, sujeitos à proteção constitucionalmente adequada, que exige mais do que mera aplicação de categorias da legislação trabalhista.

Ou seja, a legislação infraconstitucional, como aquela da responsabilidade civil, pede uma interpretação constitucionalmente adequada para proteger a manifestação do pensamento e os direitos da personalidade, sendo que uma das consequências é a determinação das possíveis restrições apenas pelo intérprete, a partir da realidade do caso concreto.17 De qualquer forma, ao realizar as restrições, há que se respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, que opera como um limite aos limites. Para Daniel Sarmento, a determinação do âmbito de proteção do núcleo essencial deve respeitar a teoria relativa, sendo determinado apenas diante das condições do caso específico18.

O Min. Gilmar Mendes busca lições na dogmática de direitos fundamentais alemã para defender que, no Brasil, a Constituição exige a ponderação da liberdade de expressão e dos direitos da personalidade para decidir qual - e o quanto - deve ser restringido no caso concreto:

No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação (MENDES, 1994, p. 301).

Na verdade, a proteção da personalidade pode significar uma restrição à liberdade de expressão mesmo quando não há, efetivamente, um direito da personalidade ou um direito à honra, mas sim deveres fundamentais, criando uma “esfera de não-liberdade” de expressão (NAVES; SÁ, 2007). A dogmática constitucional aponta para o uso da proporcionalidade também quando a colisão envolve deveres fundamentais. A doutrina aponta para a necessidade de compreender ações que pedem danos morais por suposta ofensa da honra ou da imagem, como casos de conflitos de direitos fundamentais e, portanto, sujeitos a metodologia mais sofisticada que aquela usada em alguns pleitos de danos morais19.

No entanto, isso não significa que categorias e institutos desenvolvidos no direito infraconstitucional não possam ser úteis, tais como a proteção diferenciada e menos ampla da honra e imagem de figuras públicas (FRANCIULLI NETTO, 2004)e a compreensão da complexidade da honra, que pode ser protegida sob seu aspecto objetivo ou subjetivo (GUERRA, 2006, p. 8).

Um último esclarecimento aqui é necessário: reconhecer a diferença de efeitos e custos sociais da censura judicial e da indenização por dano moral não é o mesmo que subestimar o impacto da segunda. Aqui, é especialmente relevante a inovadora contribuição de Fábio Leite, que aponta para a incongruência de se considerar o perigo da censura judicial mediante decisões liminares ou finais que proíbam o acesso à manifestação, de um lado, e de ignorar totalmente o efeito censório nefasto das indenizações por dano moral impostas judicialmente, de outro:

Assim, se um cidadão, em seu blog, faz duras e pesadas críticas ao modo como um juiz se comportou ao longo de um processo ou como determinado jornal atuou na cobertura de uma campanha eleitoral, o público terá se beneficiado das críticas feitas, mas, em caso de condenação (em valor de 50 mil reais, por exemplo), esta será suportada exclusivamente pelo autor das críticas. Ou seja, na medida em que não se admite restrição prévia, não houve obstáculo ao livre mercado de ideias e as críticas (duras e pesadas) contribuíram para o debate público. Do ponto de vista da coletividade, a liberdade de expressão, na sua concepção formalista, garantiu a livre circulação de ideias, de que tanto depende a democracia. Do ponto de vista do autor das críticas, a difusão de seu pensamento custou-lhe uma quantia considerável, que poderá fazer com que nunca mais manifeste suas opiniões - justamente aquelas que foram importantes para o debate público (LEITE, 2014, p. 6).

Para obter um retrato do universo das decisões em meu recorte - TJ-RJ, primeiro grau, liberdade de expressão versus proteção da imagem e honra -, adotei metodologia de pesquisa empírica, com técnica quantitativa. Os dados foram levantados usando uma das bases de dados do projeto Supremo em Números - trata-se de projeto de pesquisa do Centro de Justiça e Sociedade (CJUS) da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) no Rio de Janeiro.

Desde 2010, o projeto realiza macroanálises dos processos que chegaram ao Supremo a partir da Constituição de 198820. Mais recentemente, foram iniciadas pesquisas também com bases de dados do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Pesquisas como esta, envolvendo grandes data sets, têm permitido aos juristas analisar de maneira muito mais minuciosa decisões judiciais (DIAMOND; MUELLER, 2010).

Nesse contexto, a disponibilidade de equipamento computacional, software e suporte técnico desempenha um papel-chave na viabilização de estudos empíricos pelos pesquisadores do Direito nos Estados Unidos (EPSTEINS; KING, 2003). A mesma situação prevalece no Brasil, onde faculdades de Direito começam a se adaptar a essa realidade, tornando o acesso a tal instrumental um elemento ainda mais importante (VERONESE, 2007). Os dados que subsidiam este artigo, bem como a diversificada produção do projeto Supremo em Números, são possíveis somente em razão do uso de ferramental tecnológico potente21.

Ademais, como já dito, a técnica de pesquisa escolhida pretende responder às perguntas de pesquisa mediante um olhar do todo - não de processos ou decisões isoladas do TJ-RJ. O novo movimento de estudos empíricos (YANOW; SCHWARTZ-SHEA, 2006) no Direito, no qual o presente estudo se insere, sempre se distinguiu do realismo jurídico e da sociologia jurídica, em que as pesquisas são preponderantemente quantitativas, e não qualitativas (SU-CHMAN; MERTZ, 2010).

A base de dados utilizada está em formato MySQL e contém todos os processos que ingressaram na primeira e segunda instância do TJ-RJ entre 2009 e final de 2015. Trata-se de 18.111.297 processos. Existem informações sobre 30.942.888 partes e 225.189.929 andamentos processuais. Também fazem parte da base metadados sobre os processos como o assunto jurídico, o órgão judicial responsável, a comarca ou serventia, entre outras. Os andamentos abrangem informações sobre datas e decisões tomadas durante os processos, datas de distribuição dos processos, datas de conclusão ao relator do processo, trânsito em julgado e similares. Os principais dados ou variáveis sobre os quais se ancora o levantamento encontram-se associados a informações básicas sobre os processos, suas partes e seus assuntos. Além disso, a base contém também os arquivos de textos de decisão.

A primeira etapa foi a determinação do universo de processos pertinentes a partir do assunto com o qual foram catalogados pelos servidores do tribunal. Foram encontrados 5 assuntos que permitiam encontrar o processo diretamente22 e 7 assuntos que permitiam encontrar o processo por via de cruzamento com a lista de partes23. Essa lista de assuntos foi construída procurando por expressões comuns relacionadas à liberdade de expressão, e depois complementada a partir de pesquisa a fim de determinar os assuntos de processos nos quais entes possivelmente associados a esse tipo de processo judicial estariam no polo passivo - jornais, revistas, rádios, canais de televisão, redes sociais e buscadores. O primeiro grupo de assuntos retornou 12.779 processos e o segundo grupo de assuntos permitiu identificar 6.292 processos na primeira instância a partir de 2009.

A segunda etapa consistiu em procurar os arquivos de decisão referentes a esses processos. Para isso foi usado um script em linguagem Python, que encontrou o subgrupo de processos com ao menos uma decisão. Um segundo script gerava uma amostra a partir dessa lista e compilava todos os textos de decisão dos processos da amostra em um único arquivo de texto, permitindo a leitura mais rápida, sem necessidade de abrir e fechar cada arquivo de decisão por vez ou mesmo realizar procura e download de cada decisão no site do tribunal.

A resposta da pergunta de pesquisa exige uma avaliação a ser feita manualmente, decisão por decisão. Isso impõe a via amostral. Na verdade, nem todos os processos encontrados já tinham sentença produzida, de modo que o total de processos com alguma decisão (que nem sempre é a sentença) foi de 3.702. A complexidade das variáveis a serem codificadas recomenda uma amostra maior do que os 5% comumente utilizados, pois é muito difícil prever o comportamento da variância dessa amostra. Para esse estudo, adotei o recorte temporal dos anos de 2013, 2014 e 2015.

A codificação foi iniciada pelo ano de 2015. Uma primeira amostra aleatória de 15% das respectivas decisões foi extraída. Lidas as decisões uma a uma, identifiquei muitas ações de dano moral que não estavam relacionadas ao tema buscado. Eram ações de assinantes do O Globo alegando dano moral por não terem recebido o jornal, ou contra o Facebook, alegando cobrança indevida de serviços de anúncio. Dado o número alto dos processos que fui obrigado a descartar após ler a decisão, extraí nova amostra aleatória de 15% do mesmo universo. Nessa amostra, novamente foi alta a quantidade de processos a descartar por impertinência temática, ao mesmo tempo em que alguns dos processos não descartados estavam presentes na primeira amostra.

Dessa forma, a partir das duas amostras, encontrei e codifiquei um total de 42 decisões, das quais 27 foram descartadas. Posteriormente, gerei amostras de 30% dos processos iniciados em 2014 e, por último, daqueles iniciados em 2013. O resultado final é de 375 processos. Pelas razões apresentadas há pouco, alguns foram descartados após a leitura cuidadosa revelar que o assunto não estava ligado à proteção da liberdade de expressão no conflito com honra ou privacidade. Foram efetivamente mantidos para o levantamento dos dados 162 processos.

Sobre cada decisão foram respondidas as seguintes perguntas:

1) A ação foi procedente?

No caso de procedência parcial, o processo foi considerado procedente. Havia muitos processos com pedido de danos morais cumulado compedido de remoção de conteúdo. Em vários deles a decisão atendeu ao primeiro pedido, mas não ao segundo. A maioria das causas analisadas transitou no juizado especial cível.

Os testes mais importantes são aqueles das perguntas 3 a 8. O objetivo é identificar se o método adotado pelo juiz em sua fundamentação é aquele prescrito pelo Supremo e pela doutrina majoritária. Importante também diferenciar uma mera menção à proporcionalidade e sua efetiva aplicação. Existem decisões judiciais que afirmam que a proporcionalidade é o caminho para resolver conflitos de direitos fundamentais, porém não submetem a restrição no caso concreto às três etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Esse foi o critério para responder sim à pergunta 4: qualquer mera tentativa de relacionar os fatos do caso concreto aos três níveis de exame, mesmo que de forma tecnicamente errada. Se a segunda ou terceira etapas não fossem aplicadas ou sequer mencionadas em razão de a restrição não resistir à primeira etapa, também seria respondido sim à pergunta sobre aplicação da proporcionalidade.

No caso da ponderação, o teste foi similar. Bastava qualquer uma das palavras relacionadas, como “ponderação” ou “ponderar”, aparecer no texto da decisão para que a resposta à pergunta 5 fosse positiva. Já na pergunta 6 o que se buscava era alguma tentativa de relacionar os fatos do caso concreto aos direitos ou princípios que o juiz entendia serem passíveis de ponderação, explicitando como a harmonização seria realizada e descrevendo as possíveis restrições aplicadas a cada direito. As decisões que concluíam com preferências abstratas como “a liberdade de expressão deve ser o fiel da balança” ou “a liberdade de expressão pode ser exercida somente nos limites dos direitos da personalidade” receberiam resposta negativa para a pergunta 6.

As perguntas 7 e 8 funcionam como auxiliares das perguntas 4 e 6. Não reconhecer a possibilidade de restrição de algum dos direitos em conflito impede, logicamente, uma metodologia de decisão que adote a proporcionalidade ou a ponderação. Essas perguntas foram adotadas em razão de manifestações comuns em decisões judiciais que buscam legitimar o resultado apenas com afirmações genéricas sobre a possibilidade de restrição da liberdade de expressão em abstrato - o que é uma obviedade. Contudo, essas decisões não aplicam qualquer método aceitável para testar a proporcionalidade da restrição adotada. A falha em reconhecer que a proteção da imagem e da honra também pode ser restringida é um indício que ajuda a identificar tais decisões.

Um exemplo disso é a decisão que determinou o bloqueio do Facebook no país inteiro em razão de um perfil falso, usado para criticar um candidato a prefeito em Santa Catarina. O trecho da decisão de 8 páginas do juiz Renato Roberge que mais se aproxima de um balanceamento entre direitos conflitos limita-se a afirmar que “[h]á, portanto, nítido caráter ofensivo, conduta que não se alinha com a liberdade do pensamento constitucionalmente assegurada, pois esta não dá ensancha para que se vença limites e se avance sobre a honra alheia.” (SANTA CATARINA, 2016, p. 5). A decisão não menciona ou aplica o princípio da proporcionalidade ou a ponderação, assim como não reconhece, em nenhum momento, a possibilidade em abstrato de restrição da proteção da honra. Em entrevista após a decisão, o juiz utilizou novamente o argumento da possibilidade de restrição em abstrato da liberdade de expressão, sem qualquer menção à proporcionalidade de sua restrição no caso concreto.25

As perguntas 9 e 10 também permitem coletar indícios do perfil de fundamentação utilizado pelo juiz na decisão. No caso da jurisprudência, é possível que o uso de um determinado precedente complemente ou até suplante a aplicação da ponderação ou da proporcionalidade. O maior problema seria, portanto, a ausência cumulada de precedentes e de uso adequado da ponderação e da proporcionalidade.

Ademais, foram catalogadas todas as referências doutrinárias feitas nas decisões, de modo que é possível avaliar se, independentemente de adotar ou não a fundamentação prescrita pela doutrina majoritária, o juiz a cita.

Os resultados da codificação das 162 decisões são os seguintes:

Gráfico 1 Fonte: dados da pesquisa, 2013-2015.

Com 32% do total, o tipo de veículo mais comum nas ações é o impresso, que inclui jornal (50 casos), revista e embalagem (1 caso cada). Em segundo lugar estão as redes sociais, também com cerca de um terço. Aqui estão incluídos casos de perfis falsos e comentários considerados ofensivos. O terceiro veículo mais comum é site, com 23%. Aí estão incluídos casos sobre blogs e buscadores. A categoria inclui sites de notícias ou mesmo de jornais. Aqui, foi feita diferenciação: quando a manifestação objeto do processo estava no site de um jornal, era adotado o veículo site. Meios mais tradicionais, como televisão e rádio, juntos, chegam a perto de 11%. Uma minoria de manifestações em via pública ou feitas de forma verbal, pessoalmente, representa 4% dos casos.

É importante notar que os meios virtuais, somados, representam mais da metade dos processos. Isso não é surpreendente, dado o avanço da penetração da internet no país, que já é acessada por metade dos brasileiros (GOMES, 2016). Decisivo para a concentração maior de processos contra manifestação do pensamento on-line, entretanto, é o fato de que o número de pessoas se expressando na internet é monumentalmente maior do que nos meios de comunicação em massa, o que aumenta o número de manifestações e, portanto, as chances de um processo.

Por outro lado, é intuitivo que uma pessoa que sente sua honra ofendida veria uma manifestação em jornal ou televisão com potencial mais danoso que em uma rede social, fazendo com que, em cada caso isolado, a chance de buscar o Judiciário seja maior quando se trata de um veículo tradicional.

Abaixo, os resultados da codificação da amostra para as principais variáveis:26

Gráfico 2 Fonte: dados da pesquisa, 2013-2015.

Mais de um em cada três (37,04%) processos resultam em condenação e, em quase todos esses casos, ao pagamento de danos morais. Ainda que seja possível realizar comparações com outros países ou jurisdições, elas nem sempre serão perfeitas, pois seria necessário levar em conta os diferentes custos para litigar, bem como as chances de sucesso de ações judiciais no geral. Um estudo de processos contra veículos de comunicação em massa por difamação na China encontrou uma taxa de sucesso da parte autora de 20% em 2013 (HE; LIN, 2017, p. 392) 27. Um levantamento mais antigo do Bureau of Justice Statistics norte-americano encontrou 39.5% de sucesso em ações do mesmo tipo em 2005 (UNWIN, 2013). É difícil avaliar se os 37,04% no TJ-RJ são muito ou pouco.

De um lado, uma taxa de sucesso na faixa de 50% já seria insustentável, pois significaria que na metade das vezes em que um brasileiro não gosta do que disseram sobre sua pessoa, ele terá condições de censurar a crítica. Por outro lado, presume-se que buscar o Judiciário é uma via com custos e, portanto, necessariamente não é utilizada por todos que se sentiram ofendidos. Aqui, a percepção dos brasileiros sobre o papel que o Judiciário está disposto a adotar nesses conflitos é decisiva. Se os juízes sinalizam que estão dispostos a atuar como mediadores do que pode e não pode ser dito, uma pessoa veria a ação judicial como um caminho com custos que são depois compensados.

Convém lembrar que a grande maioria dos processos na amostra era de juizados, os quais constituem uma via de mais baixo custo e mais rápida. Sendo assim, 37% de chances de obter a censura buscada pela via do juizado parecem boas chances. Nos juizados especiais do TJ-RJ, a média geral de procedência ou procedência parcial em 2012 foi de 42,37%, segundo estudo do IPEA e do CNJ (IPEA, 2013, p. 23). O valor das condenações por danos morais pode também funcionar como um estímulo ou desestímulo. Na média, as condenações geraram danos morais de R$ 16.894,7428.

Novamente, seria útil um estudo que identificasse a média geral das condenações por danos morais em juizados. Mas o valor parece alto considerando que os juízes não exigem qualquer prova a não ser mostrar a notícia, post foto, etc. considerada ofensiva pelo autor da ação. Os resultados dos testes mais importantes são surpreendentes. Apenas 6,79% das decisões sequer menciona a proporcionalidade como método para resolver os conflitos de direitos constitucionais. E nenhuma, na amostra de 162 decisões, tenta aplicar o princípio ao caso concreto. A ponderação é similarmente pouco lembrada ou utilizada. 16,67% das decisões mencionam a ponderação e apenas 4,32% tentam sopesar os interesses presentes no caso em questão29.

É difícil identificar o objetivo de um juiz que cita a proporcionalidade como método pertinente no caso e não aplica o princípio. Ou diz que a ponderação deve ser usada, mas não se dá ao trabalho de fazer isso. Esses institutos parecem estar sendo usados para dar a aparência de rigor na técnica jurídica, de modo a oferecer um verniz de legitimidade a uma escolha arbitrária ou baseada, na verdade, em algum outro critério oculto ou mencionado logo a seguir na decisão.

Um dos resultados mais importantes, que confirma o quanto a decisão do juiz sobre o Facebook é representativa de um conjunto grande de decisões no Rio de Janeiro, é a frequência com que a possibilidade de restrição do direito à liberdade de expressão em abstrato é lembrada pelos juízes: 29,01%. Isso porque mesmo uma grande quantidade de decisões que sequer mencionou a proporcionalidade ou a ponderação ainda assim fez questão de deixar claro que “a liberdade de expressão não é um direito absoluto”.

Essa característica é ainda mais explicativa quando em conjunto com a concentração de decisões que cuidam de fazer a mesma afirmação sobre os direitos constitucionais no outro lado do conflito - apenas 8,02% das decisões, mostrando que cerca de uma em cada cinco decisões afirma a possibilidade de restrição apenas da liberdade de expressão. Considerando que a aplicação dos métodos consagrados pelo Supremo e pela doutrina é quase inexistente, surpreende que o posicionamento em relação à liberdade de expressão não resulte em taxa de condenações ainda mais alta.

A recusa em utilizar os métodos de resolução de conflitos entre direitos fundamentais exigidos nesse tipo de caso poderia ser, em parte, justificada se as situações fossem repetitivas o suficiente para que o precedente estabelecido por um tribunal pudesse auxiliar o juiz a encontrar uma resposta adequada. Estamos falando de uma possível mitigação parcial da necessidade de aplicação da proporcionalidade ou ponderação, a depender do caso em questão e das características do caso que gerou o precedente citado.

Segundo a posição majoritária na doutrina brasileira, entretanto, algum aspecto do conflito concreto de direitos diante do julgador ainda demandaria o uso da ponderação ou proporcionalidade - até porque dificilmente o caso é exatamente igual àqueles dos precedentes. Ocorre que a menção de precedentes judiciais também não é altamente popular nas decisões sobre liberdade de expressão. Praticamente a metade, ou 54,94% delas, apoia-se em jurisprudência para fundamentar sua decisão.

Ainda assim, muitas dessas citam precedentes sobre a possibilidade de responsabilizar um intermediário (como a plataforma de rede social) pelos danos causados, porém não citam qualquer jurisprudência para fundamentar a existência de dano moral a reparar. A concentração de uso de precedentes para auxiliar na averiguação da existência de dano, portanto, é muito inferior a 50%.

Uma quantidade consideravelmente menor das sentenças recorre à doutrina, apesar da aparente complexidade e sofisticação de conflitos de direitos fundamentais. 25,31% das decisões citam a literatura, isto é, cerca de uma em quatro. Mesmo nos casos em que a doutrina é aludida, as escolhas indicam que a maioria dos juízes não enxerga os conflitos entre liberdade de expressão, proteção da imagem e da honra como um problema de direito constitucional.

41 decisões citam doutrina. A obra predominante é o Programa de Responsabilidade Civil, de Sérgio Cavalieri - inclusive, é a única doutrina citada por 12 decisões, e se divide em dois grandes grupos e um terceiro, menor. O primeiro grande grupo é de autores clássicos de áreas que não o direito constitucional, como Maria Helena Diniz, Caio Mario da Silva Pereira, Luiz Antonio Rizzatto Nunes e Humberto Theodoro Júnior. Também inclui civilistas de obra mais recente e com algum enfoque específico no assunto, a exemplo de Anderson Schreiber e Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho.

O segundo grupo é de doutrina constitucionalista mais abrangente, como o curso de José Afonso da Silva. Um terceiro e menor grupo é de monografias ou artigos focados na questão da ponderação ou conflito entre direitos fundamentais em geral ou mesmo exclusivamente a liberdade de expressão, honra e imagem. São exemplos os trabalhos de Daniel Sarmento, Luís Roberto Barroso e Robert Alexy.

O número de decisões que cita doutrina especializada, do terceiro grupo, é 11. Ou seja, apenas 6,79% das sentenças mencionam obras pertinentes para o tipo de tarefa que o juiz precisa levar a cabo nesses casos. É evidente que o julgador não está obrigado a citar qualquer doutrina, quanto menos sobre um determinado assunto. Mas o objetivo do presente estudo é identificar o fundamento utilizado pelas decisões e quando a aplicação da ponderação ou proporcionalidade é virtualmente inexistente, como se revelou, o amparo na doutrina poderia diminuir os riscos de decisões arbitrárias.

Gráfico 3 Fonte: dados da pesquisa, 2013-2015.

É nesse contexto e por essa razão que o último achado da pesquisa é decisivo. Um total de 70 decisões, ou 43,21% do total analisado, não aplicam a proporcionalidade ou ponderação e nem citam qualquer jurisprudência. Boa parte também não se ampara em qualquer literatura, de modo que 34,57% das decisões - uma em cada três - não aplica nenhum dos testes consagrados pela doutrina e não cita qualquer precedente ou obra acadêmica.

No conjunto das 70 decisões sem aplicação de proporcionalidade ou ponderação e sem recurso à jurisprudência, a taxa de procedência é ligeiramente maior do que no todo: 38,57%. No gráfico abaixo, são as sentenças do grupo B. As sentenças do grupo A são aquelas do grupo oposto, que aplicam a ponderação, a proporcionalidade ou citam jurisprudência - incluindo as que fazem mais de uma das três coisas.

Gráfico 4 Fonte: dados da pesquisa, 2013-2015.

As sentenças que colacionam jurisprudência surpreendem um tanto pelas escolhas. Se, de um lado, é intuitivo o resultado encontrado de que a maioria delas é da segunda instância do próprio TJ-RJ, por outro lado, não era esperado que apenas 10 decisões citassem precedentes do STF em um total de 65 com alguma jurisprudência. Há duas possíveis explicações. A primeira é que existe uma demanda dos magistrados na primeira instância de orientação jurisprudencial por parte do STF em conflitos de direitos fundamentais envolvendo liberdade de expressão, honra e imagem - mas essa demanda é reprimida pela escassez desse tipo de precedente vindo de nossa corte constitucional. A segunda explicação possível é que os magistrados de primeira instância simplesmente não acreditam existir um papel do STF de produção de precedentes para esse tipo de caso. Qualquer uma das duas - ou mesmo uma possível mistura de ambas - aponta para um contexto problemático.

Há um número razoável também de citações ao STJ, mas a grande maioria ocorre em casos envolvendo rede social ou buscador e os precedentes são utilizados para ancorar a decisão sobre se o intermediário deve ou não ser responsabilizado. Poucas sentenças usam precedentes do STJ para ancorar sua opção de resultado no confronto entre direitos fundamentais. Em alguns casos, a longa fundamentação sobre a primeira questão acaba tirando a atenção do fato de que a fundamentação para a segunda questão é quase inexistente.

Há casos, entretanto, em que a jurisprudência do STJ acaba servindo para propósito diferente daquele para o qual foi criada. Por exemplo, a súmula 403, que determina que “[i] ndepende de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.” O caso gerador da súmula era de uma modelo que realizou contrato para uso de sua imagem com fins publicitários e foi mais tarde surpreendida quando outras campanhas publicitárias, que não eram objeto do contrato, também incluíram sua imagem.

O contexto de uso era a publicidade, a comunicação com o intuito de vender um produto ou serviço, conforme diversas passagens da decisão30. É verdade que a ementa da decisão que engatilhou a súmula foi redigida de maneira confusa e conducente a erro31, mas isso não exime o julgador de primeira instância de conhecer as características essenciais do precedente que pretende aplicar. Muitas das decisões analisadas utilizam essa súmula do STJ - citando-a explicitamente ou não - para eximir-se de fundamentar a existência de dano moral indenizável. Uma das ações foi ajuizada por esportista que utilizou como sua imagem de perfil pública do Facebook uma foto sua praticando stand-up paddle.

Mais tarde, um jornal utilizou a foto para ilustrar matéria sobre a prática de esportes aquáticos, porém relacionou a foto a outra pessoa, praticante de esporte de vela. O esportista alegou que teria sofrido escárnio decorrente da confusão feita pelo jornal. A magistrada não apenas concedeu indenização por dano moral no valor de 5 mil reais, como afirmou que o uso de imagem sem autorização automaticamente gera tal dano indenizável. Caracterizou o tipo de uso da imagem como “reprodução jornalística”.32 Esse é exemplo ilustrativo de outros, e a exposição de alguns elementos de casos assim é importante a título de análise qualitativa para dar contexto e profundidade a alguns fatos revelados pela análise quantitativa.

Com relação ao perfil das ações: os casos são, na média, bastante banais. Uma mulher chamada Sheila pediu 203 mil reais de danos morais em razão do vídeo “Na Lata”, do grupo Porta dos Fundos (NA LATA, 2013). Ela sentiu-se ofendida com as piadas feitas com nomes como Kellen e Wellerson. Outra mulher processou o portal UOL em nome da filha, menor de idade, que havia aparecido em fotografia veiculada no portal com a legenda “Mulher dorme à beira de uma piscina enquanto a multidão marcha contra o governo federal na praia de Copacabana, na zona sul do Rio de Janeiro”33.

Há processos de delegados de polícia que estavam em uma lotérica quando esta foi assaltada. Eles seguiram os ladrões à distância, após o assalto, mas não reagiram durante o ocorrido. O SBT divulgou matéria que descrevia a situação da seguinte forma: “Delegados se omitem em assalto”. Em outro caso, um homem processou a psicóloga com a qual havia feito terapia de casal porque ela mais tarde o chamou de “psicopata”.

Uma advogada associou seu perfil do Facebook a uma página de profissão de advocacia. A página adotava uma foto com teor sexual. Ao invés de desassociar-se da página, a advogada processou o Facebook. Um dos casos demonstra o quão prejudicial poder ser critério da veracidade da informação. Um sindicalista de Niterói criticou um servidor público em protesto e em site afirmando que ele recebia proventos acima do teto constitucional. O servidor processou pedindo danos morais.

A juíza usou diversas páginas para discutir a questão do teto, mudanças feitas por emendas constitucionais, entendimentos do Supremo em diferentes momentos, entendimento da doutrina etc. Tudo para concluir que, segundo sua interpretação, o valor recebido por função gratificada deve ser contado de forma avulsa para efeitos do teto, em vez de somado aos vencimentos principais. A opinião manifestada pelo sindicalista era, portanto, inverídica. Ele foi condenado a pagar 5 mil reais de danos morais ao servidor.

Em nenhum momento a juíza percebeu que o fato de serem necessárias diversas páginas para explicar a controvérsia e tomar posição atestavam para o fato de ser impossível classificar qualquer opinião sobre teto constitucional em abstrato ou em concreto como afirmação falsa. Isso é particularmente preocupante, pois presume que a discussão sobre o que deve ou não contar para o teto constitucional dos servidores públicos deve ser moderada pelos juízes - um dos grupos mais diretamente e pessoalmente interessados na questão.

Uma chance de sucesso de 37,04% em um conjunto de ações envolvendo pedidos de danos morais por disseminação de revenge porn ou difamação resultantes de manifestação que usa de erro com comprovada má-fé (o critério para concessão de danos morais a pessoas não públicas no direito norte-americano desde 1964) poderia ser considerada baixa. Em um cenário no qual os pedidos têm os fundamentos expostos há pouco, a banalidade é extremamente bem compensada com mais de uma chance em três de sucesso.

A falta de apoio em dogmática de direitos fundamentais permite algumas escolhas de simplismo preocupante. Uma das decisões, sobre pedido de tutela antecipada para remoção de conteúdo em rede social, afirma que “[n]ão se trata, pois, de censura legal prévia, rechaçada pela jurisprudência do E.Supremo Tribunal Federal, mas de tutela fundamentada na verossimilhança”.34 Uma categoria genérica é utilizada em um campo específico, causando restrições desproporcionais da liberdade de expressão. Mas, como a proporcionalidade não é aplicada em uma decisão sequer, nenhum dos juízes chega a perceber o problema.

Essa característica é comum a várias das ações: a utilização de categorias aceitáveis para outras situações de pedidos de danos morais, todavia inadequadas para um conflito entre direitos fundamentais. Um grande número de condenações afirmava que a ofensa automaticamente causa o dano. Não apresentavam, portanto, qualquer fundamentação para explicar a razão pela qual existia, no caso concreto, uma restrição da honra ou da imagem considerada desproporcional. Um exemplo bastante ilustrativo: “[...] a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está implícito na própria ofensa, de tal modo que, provado o fato danoso, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum”.35

Ocorre que a prova exigida nesses processos, conforme já mencionado, é a mera veiculação da matéria, post ou foto consideradas ofensivas. Isso, aliado ao fato de que a avaliação da existência da ofensa se dá, em grande parte dos casos, sem amparo em técnica jurídica, jurisprudência ou doutrina, cria as condições para um sistema extremamente hostil à liberdade de expressão.

Em outro caso, a parte ofendida é vereador, mas o fato de ser pessoa pública não acarreta tratamento mais cuidadoso com a restrição à liberdade de manifestação. Em toda a sentença, uma única frase é utilizada para justificar a existência de dano a partir da expressão, seguida já por fixação de valor de danos morais muito acima da média do universo analisado. Para ser preciso, bastou uma frase de fundamentação para estabelecer danos morais por crítica a pessoa pública em valor 47% superior à média dos casos similares.

Quanto ao dano moral, não sofreu a autora um mero aborrecimento do cotidiano, em razão do desrespeito, pela parte ré, de direitos básicos do consumidor, em especial aquele referente à proteção contra práticas abusivas (CDC, art. 6º, IV). Assim, é suficiente para a reparação desses danos a quantia de R$24.880,00, considerando, para a fixação do ‘quantum’ indenizatório, que a demandante é pessoa pública e conhecida no município, integrante de sua Casa Legislativa.36

Há também magistrados para quem a liberdade de expressão deve ser preterida em abstrato em favor da privacidade, pois essa está fundada na dignidade da pessoa humana:

Por oportuno, vale ressaltar que o conflito entre a ‘garantia à intimidade’ e a ‘liberdade de informação’, sendo ambos direitos fundamentais assegurados em sede constitucional, deve preponderar o interesse à privacidade do indivíduo como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana e fundamento do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.37

A falta de critérios minimamente sofisticados nas decisões não prejudica apenas a liberdade de expressão. Pelo contrário! As decisões continham entendimentos como:

Assim, pode-se dizer que a liberdade de manifestação será legítima, desde que respeitados os limites impostos ao resguardo à intimidade individual, em uma construção do que vem a ser o proporcional e o razoável, o que deverá ser aferido casuisticamente. [...]. Não houve, repita-se, ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o que, somente se configurado, justificaria o reconhecimento da responsabilidade indenizatória pretendida pelo autor.38

Essa concepção acarretaria o problema contrário: proteção deficiente da imagem e da honra. Assim como proporcionalidade e ponderação parecem ser usadas como palavras mágicas que automaticamente contemplam a decisão com validade jurídica, também a dignidade humana é usada de forma panfletária. Não é necessário que uma conduta viole o núcleo de dignidade humana do direito fundamental para que ela seja restringida.

Outro exemplo: “Ademais, somente é considerado ofensa à honra quando há excesso na informação, sob pena de se violar a liberdade de imprensa”.39 Segundo essa concepção, manifestada em outra decisão, também restam ameaçadas de proteção deficiente a imagem e a honra, pois o “excesso na informação” é apenas mais um critério vazio que não confere qualquer previsibilidade às decisões e permite a decisão arbitrária disfarçada de tecnicamente apurada.

A falta de critérios claros e transparentes aumenta consideravelmente o risco de decisões nas quais algum bias de decisão opera de forma decisiva. Enquanto a frequência desproporcional da afirmação de que a liberdade de expressão não é absoluta demonstra um bias pró-honra e imagem, existe outro possivelmente mais danoso em ação. Entre os 162 casos, 3 envolvem magistrados no polo ofendido da demanda. Nesses três casos a ação foi procedente, o que já é, por si, um sinal de alerta.

Mais preocupante, no entanto, é a média do valor de danos morais concedido. Entre os demais casos procedentes a média é de R$ 15.201. Nos três casos envolvendo magistrados, é R$ 47.373. Um dos três foi ajuizado pela magistrada que se recusou a realizar o teste do bafômetro em uma blitz policial. Nesse caso, segundo a sentença, o fato de ser magistrada era motivo de maior restrição da manifestação de opinião sobre ela, em uma completa inversão do uso do elemento “figura pública”. “Não se olvide, que é fato notório que a demandante, como Juíza de Direito, é pessoa pública, o que gera certamente maior repercussão ao caso, violando com mais intensidade a sua honra subjetiva.”40

Além disso a maior indenização individual concedida em todos os casos analisados é de R$ 80.000 para um desembargador. É o segundo maior valor arbitrado a título de danos morais. O mais alto de todos, R$ 200.000, foi repartido entre 5 autores de uma ação contra uma emissora de televisão. Já as ofensas ao desembargador haviam sido veiculadas em rede social.

O Brasil é o país da cordialidade, das biografias chapa branca e de um histórico de autoritarismo estatal. As condições fortaleceram ao longo de séculos um senso comum que condena manifestações do pensamento desagradáveis e inconvenientes. O texto da Constituição, por mais avançado e sofisticado que seja, naturalmente não tem o poder de mudar o preconceito com a liberdade de expressão existente no país.

Condenações judiciais paradigmáticas em profusão e em situações inadequadas, como a decisão que puniu a jornalista Monica Iozzi em benefício do Min. Gilmar Mendes, têm banalizado a censura da manifestação do pensamento. Mas essas condenações são noticiadas por uma imprensa que é interessada direta e tem incentivos para amplificar a percepção de censura judicial. Como de costume, a pesquisa empírica na área do direito apresenta-se como essencial para determinar se essas decisões são excepcionais ou representativas do todo.

A análise amostral no TJ-RJ demonstrou que são efetivamente representativas. O cenário é preocupante. Existe uma desconexão entre, de um lado, a doutrina constitucionalista teórica, que descreve a aplicação de métodos sofisticados para a solução de conflitos de direitos fundamentais, e, de outro, a realidade das decisões judiciais que ignoram esses métodos, ao tratar do exercício da liberdade de expressão. Mais estudos empíricos são necessários para testar se a situação da justiça estadual do Rio de Janeiro se repete em outros estados brasileiros.

O principal problema que aparece nas decisões de primeira instância é a falta de apoio em critérios técnicos, claros e transparentes. O resultado, no caso do Brasil, conforme já ponderei, é prejudicial para a liberdade de expressão. Mas isso é mero efeito colateral não necessário. Em um país diferente, talvez com uma cultura mais parecida com a norte-americana, decisões baseadas majoritariamente em senso comum levariam à proteção deficitária da honra ou imagem. Isso seria igualmente preocupante. É importante deixar claro, portanto, que o defeito raiz retratado aqui é a falta de critérios e não o resultado específico de proteção insuficiente da liberdade de expressão.