¿Quién debe definir qué es la independencia judicial? ¿Cuáles son sus fundamentos? ¿Cómo se puede garantizar? ¿Cuáles son las características que la identifican? ¿Existe un consenso alrededor de su entendimiento? Estas y otras provocaciones retóricas parecen tener a simple vista una respuesta unívoca. No obstante, un real entendimiento de la independencia judicial y de todos los elementos que de ella se desprenden necesitan adecuarse a un análisis de metodología y actualidad.

La consolidación del Estado de Derecho, y a partir de ahí, el reconocimiento de que es necesario dividir y distribuir el poder so pena de recaer en manos de una autoridad tirana, son algunas de las bases sobre las cuales se sustenta el principio de la independencia judicial. Su importancia ha sido tal, que teóricos y académicos resaltan su relevancia al plantear argumentos e ideas para el diseño y la arquitectura de las instituciones políticas y jurídicas.

No obstante, la invariabilidad de posiciones que surge alrededor de su entendimiento, no por esto, que impida la identificación de elementos comunes, han alentado a que jueces y tribunales en su función de “guardianes de la Constitución” desplieguen todo un bagaje argumentativo alrededor de la independencia judicial. En últimas, según su juicio preliminar, es sobre ellos que recae la ejecución y materialización del principio. La realidad es divergente, los tiempos en los que el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo han tomado protagonismo, han cedido importantes facultades en manos de los jueces, las cuáles, como se verá en este escrito, desbordan lo que originariamente se les ha conferido.

Por esa razón, el presente trabajo pretende hacer un análisis sobre la manera y la forma en que los tribunales constitucionales, de manera concreta, el Supremo Tribunal Federal de Brasil y la Corte Constitucional de Colombia, definen, caracterizan o fundamentan la independencia del juez. Ese análisis responde y dialoga no sólo con algunos de los teóricos clásicos que inspiraron las constitucionales modernas, sino también, con los problemas y los riesgos presentes dentro y alrededor del ejercicio de la función hermenéutica en la administración de justicia.

A partir de una metodología deductiva, descriptiva y comparada: Brasil-Colombia, conjugada con una técnica de investigación empírica y de documentación indirecta, esto es, a partir de decisiones del Supremo Tribunal Federal y la Corte Constitucional, así como de referencias bibliográficas y normativas. El presente trabajo, en primer lugar, propone y expone determinadas consideraciones teóricas acerca de la independencia judicial y su papel en el Estado Social de Derecho.

En segundo lugar, centrándose el objeto de este escrito, expone y unifica el desarrollo teórico elaborado por la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal y la Corte Constitucional sobre la independencia judicial. Los fundamentos, definición, naturaleza jurídica, las características, tipologías, sentidos y facetas.

Finalmente, previo a las consideraciones finales, se permite dar una aproximación orientadora a las preguntas ¿jueces independientes según quién? ¿cómo? ¿para quién? Explorando casos recientes de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal y la Corte Constitucional que ponen en evidencia la necesidad de hacer esos cuestionamientos, así como posturas teóricas que pretenden dar sentido y norte a estas preguntas.

Entre 1787 y 1788, Alexander Hamilton, James Madison y John Jay escribieron bajo el anonimato El federalista o The Federalist Papers, una serie de ochenta y cinco artículos publicados en varios periódicos de manera simultánea, para incitar a los ciudadanos de Nueva York a ratificar la Constitución de Filadelfia de 1787. De igual modo, más allá de su propósito instrumental como un tratado sobre teoría política en torno a la elaboración de la Constitución estadounidense, El Federalista representó una contribución a la propaganda de partidarios y opositores del nuevo esquema constitucional, orientada a atender ciertas preocupaciones, entre otras: la protección de la libertad individual frente a la interferencia del poder y sus límites frente a quienes lo detentan (Cfr. COOK; DIETZE, 1961, p. 420422; GARCÍA, 2007, p. 33-59).

Dentro de ese compendio de comentarios e interpretaciones sobre el texto constitucional, la organización del poder judicial, su administración, responsabilidad, la distribución de su autoridad y la extensión de sus poderes tomó relevancia (HAMILTON; MADISON; JAY, 2018, p. 47-48). En primer lugar, analizaron las objeciones de los adversarios de la Constitución de Filadelfia en cuanto a la violación de la independencia del ejecutivo, el legislativo y el judicial. Dichos adversarios argumentaban que la distribución de los poderes era tal, que se destruía la simetría del poder en favor de la tiranía y en perjuicio de la libertad.

Lo cierto para los autores, siguiendo a Montesquieu y su análisis sobre la Constitución británica, era que esa objeción era infundada de acuerdo con los fundamentos de la libertad. Para Montesquieu, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, no se encuentran totalmente separados y diferenciados entre ellos. Por ejemplo, era notorio como el titular del ejecutivo formaba parte de la autoridad legislativa en términos de prerrogativas para la conclusión de los tratados, y como los miembros del poder judicial eran nombrados y destituidos por el ejecutivo con la aprobación de las cámaras en el legislativo.

Esta relación intrínseca entre los departamentos o poderes llevó a Madison a interpretar la visión de Montesquieu, quién argüía que, si los poderes legislativo y judicial se identificaban en una misma persona o en el mismo cuerpo colegiado no puede haber libertad, por cuanto pueden surgir temores de que el monarca o el parlamento decreten leyes tiránicas con el objetivo de ejecutarlas de modo tiránico.

Bajo el sentir de Madison, tal argumento no quiere decir que el ejecutivo, el legislativo y el judicial no deban tener una intervención parcial o cierto dominio en los actos del uno o del otro. Por el contrario, la visión de Montesquieu se fundaba sobre la base de que si el rey, titular del ejecutivo hubiera poseído al mismo tiempo todo el poder legislativo o la administración superior de la justicia, los principios fundamentales de una Constitución libre se hallarían subvertidos.

Dicho de otro modo, si el poder de juzgar estuviese unido al poder de legislar, la vida y la libertad del súbdito se verían expuestas a un mandato arbitrario, pues el juez sería el legislador. De igual modo, si estuviese unido al ejecutivo, el actuar del juez sería conducido como la violencia de un opresor. Así, Madison en su interpretación deduce que es imposible pensar las constituciones de los Estados sin que los departamentos del poder se encuentren aislados y distintos en su totalidad. No obstante, en términos de garantizar la libertad de los ciudadanos de un gobierno tiránico y concentrado, es importante concordar en que los poderes propios del legislativo, el ejecutivo y el judicial no deben ser administrados ni directa ni completamente por cualquiera de los otros.

Asimismo, que la influencia permitida no puede ser preponderante en lo que se refiere a la administración de cada uno de los poderes. Si el poder tiende a extenderse con la finalidad de tomar protagonismo sobre otro, se le debe refrenar de manera eficaz atendiendo a los limites asignados. De acuerdo con Madison, el análisis sobre la defensa contra las extralimitaciones de los poderes constituye un problema.

Madison se preguntaba si era suficiente señalar en la Constitución los límites de los poderes, tal como lo hicieron la mayoría de las constituciones americanas, o, por el contrario, ¿se requiere de una defensa más adecuada en favor de los más débiles y en contra de los más poderosos? A su juicio, la experiencia demuestra que la sola determinación en el papel constitucional de los límites de los poderes no es suficiente para la salvaguarda contra las usurpaciones de la concentración tiránica y singularizada de los poderes.

Por el contrario, tal como lo deja de presente en El Federalista 49, si el pueblo constituye la única fuente legítima del poder y de él emanan los fundamentos constitucionales sobre las facultades de los distintos poderes, se debe volver a la autoridad originaria: el pueblo, cada vez que se quiera ampliar, disminuir o reformar los poderes. Asimismo, cuando cualquiera de los poderes invada los derechos constitucionales de los otros. En otras palabras, una propuesta frente a la forma de evitar las usurpaciones tiránicas de los más fuertes es acudiendo al pueblo.¹

Sin embargo, tal como lo resalta Madison, la idea de que sea el pueblo el medio ordinario para mantener los límites constitucionales de los poderes, no presenta una solución que genere plena conformidad y aceptación. Por un lado, porque es necesario hacer un análisis previo sobre la forma en que se han abierto los caminos para que la decisión del pueblo se manifieste en ocasiones ordinarias y extraordinarias. Por otro, más sustancial, sentado sobre el fundamento de la pasión pública, consiste en que, si se somete de manera frecuente las cuestiones constitucionales a la decisión de toda la sociedad, resulta delicado repetirlos, ya que las construcciones constitucionales se establecen en medio de un juego de represión de pasiones sociales, de una liberación del ahogó a los problemas nacionales del tiempo y de una fervorosa transformación de nuevas formas en superación de las antiguas.²

Con todo, de acuerdo con la propuesta de Hamilton y Madison, se resalta que, en vez de llamamientos frecuentes al pueblo, las apelaciones como medio de adecuación, prevención y corrección a las infracciones constitucionales sean ocasionales (HAMILTON; MADISON, 2018, p. 50).

Con respecto al poder judicial y su independencia, el escrito 78 del Federalista determina con cierta tranquilidad que los Tribunales no influyen sobre las armas, ni sobre el tesoro, ni dirijan la riqueza ni la fuerza de la sociedad, puesto que no puede tomar una resolución activa. De modo similar, resaltan que los mismos, a diferente del ejecutivo y del legislativo, no poseen fuerza ni voluntad, únicamente de un discernimiento que no es del todo independiente, por cuanto, en definitiva, requiere del brazo ejecutivo para el cumplimiento eficaz de sus decisiones. Por estas razones, argumentan que el poder judicial es el más débil de los tres, puesto que nunca podrá atacar con éxito ninguno de los otros poderes.

Dentro esa debilidad, podría decirse preliminarmente, que Hamilton advierte que se debe prevenir la unión del poder judicial con los otros poderes o departamentos, pues por la natural debilidad de este, puede existir una sumisión del judicial al legislativo o al ejecutivo, ya que se puede encontrar atemorizado, influido o dominado por estos otros poderes, lo que influiría en la independencia de su función. Una afirmación que para los tiempos actuales resulta trastornada, principalmente en sistemas jurídicos que no comparten la tradición del common law, pero si donde existe un consenso sobre la división y el equilibrio de los poderes (Cfr. SALGADO, 2018, p. 193).

Además de este trastorno, el problema se ha invertido, ya que lo evidente en sistemas no propios del common law, pero si comunes en el consenso referido, es el ejercicio continuo de creación de reglas, de acumulación de autoridad de interpretación de la Constitución hasta del mismo ejercicio del poder de legislar y ejecutar (VIEIRA, 2008, p. 441-464). Una realidad amparada sobre las transformaciones del nuevo constitucionalismo, que pone en riesgo el equilibrio del sistema de pesos y contrapesos, así como la garantía y la estabilidad de una sana democracia de mayorías, del pueblo.

Volviendo al análisis conceptual de la independencia judicial, El Federalista dispone que la independencia es necesaria para proteger la Constitución y los derechos individuales de la ambición y la influencia de las coyunturas especiales que se esparcen sobre el pueblo, pues constituye una salvaguardia esencial contra estos efectos. Así confió Hamilton, de una manera hoy discutible, que los que se hacen llamar amigos de la Constitución no se unirán con sus enemigos, quienes ponen en duda el principio del gobierno republicano, que reconoce al pueblo el derecho y cualquier disposición sobre la Constitución. Se dice discutible por cuanto, los que se han llamar amigos de la Constitución, se han vuelto, en muchos casos, en los enemigos de esta, lo que es aún más peligroso.

Con todo, de acuerdo con Hamilton y su análisis en El Federalista, la independencia judicial constituye una salvaguarda fundamental para la protección de la Constitución y de los derechos individuales. La cual, es una garantía desde dos aspectos, la permanencia en el cargo de quienes ejercen la justicia y la forma en que se establece su remuneración.³

Tiempo después, Tocqueville (2019), analizando el poder judicial en los Estados Unidos y su acción sobre la sociedad política, argumentó, que aún siendo francés y reconociendo la dificultad de analizar la organización judicial en América, en los Estados Unidos el judicial es uno de los primeros poderes políticos, los magistrados no parecen nunca inmiscuirse en los asuntos públicos más allá de la casualidad, una casualidad que defiende ser renovada a diario. Qué aún parecido a los magistrados de otras naciones, están revestidos de un gran poder político.

Analiza, además, que, si bien en Francia la Constitución es una obra inmutable o reputada como tal, en Inglaterra puede cambiar sin límite porque no existe, en los Estados Unidos, los jueces deben fundamentar sus decisiones sobre la Constitución mas bien que sobre las leyes, lo que supone que no existe una inmutabilidad al estilo francés. Mas bien, forma un cuerpo independiente, que, representando la voluntad del pueblo, obliga lo mismo a los legisladores que a los ciudadanos, pero que puede ser alterado por la misma voluntad del pueblo en los términos constitucionalmente propuestos.

Implícitamente se podría argumentar, que Tocqueville al defender que el poder concedido a los tribunales norteamericanos de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, forma una de las barreras más poderosas contra la tiranía de las asambleas políticas. Indica que, la autoridad independiente de los jueces está orientada a la salvaguarda de la Constitución en favor de la garantía de los derechos fundamentales.

El surgimiento de las constituciones americanas correspondió con los momentos cúspide de la Ilustración europea, lo que implicó, entre otras, una solicitud de liberación de la actuación judicial de cualquier dependencia u obstáculo sea interno o externo, y que pueda supeditar su ejercicio a elementos ajenos al derecho. Esto se elevó como el principio de independencia judicial, fundado sobre el derecho de los ciudadanos a ser juzgados exclusivamente desde parámetros jurídicos y desde el ordenamiento jurídico positivo o común al que se circunscriben sus actuaciones (LÖSING, 2011, p. 413-428).

De acuerdo con Lösing, el hecho de que en parte de las constituciones se declare la independencia de los jueces, no significan que realmente lo sean. A su juicio, lo que define la independencia del juez en un Estado Democrático de Derecho es su conciencia. En otras palabras, la autoestima del juez le ayuda a mantener su independencia a pesar de las presiones políticas o de la opinión pública (LÖSING, 2011, p. 423).

No obstante, a pesar de que la posición de Lösing está revestida de certeza, no se puede olvidar la volatilidad moral por la que atraviesan todos los seres humanos, inclusive los jueces, que sus decisiones no son palabra inmutable y verdadera. Por más de que en cierto periodo los jueces gocen de gran prestigio, como ocurre en Alemania, su independencia no puede supeditarse a la posición subjetiva del funcionario público designado para impartir justicia.

Por otro lado, si con ocasión de los conflictos bélicos del siglo XX, para Lösing la funcionalidad de la ley haya cambiado y el poder de los jueces haya aumentado (BACHOF, 1979, p. 172). Asimismo, que el ritmo acelerado y desmesurado de los cambios legislativos ha generado consecuencias no deseadas sobre la calidad legislativa, que los órganos de representación popular carezcan de legitimidad y confianza por parte del pueblo; la creación de un contrapeso, de un poder en condiciones de salvaguardar la Constitución y hacer cumplir los valores superiores del derecho, siendo contrarios a la posición del autor, no puede ser el juez y sus amplias facultades de control.

Si bien el juez representa un instrumento efectivo para atender la protección de garantías sociales constitucionalmente deseables, también puede darse el caso que su posición sea contraria a ideales republicanos, lo que es propio de la naturaleza humana. El juez y su independencia no puede ser un criterio subjetivo de su posición y su prestigio, su personalidad e independencia debe sujetarse y delinearse según parámetros constitucionales, fundados en la idea constituyente del pueblo a través de sus representantes.

Teniendo en cuenta esas consideraciones teóricas e históricas, fundamentadas a partir del equilibrio e independencia de los poderes, de la objetividad que debe revestir la materialización de los principios, entre otros factores que identifican la autonomía e independencia del juez en un Estado Social de Derecho, resulta interesante como quienes son declarados “guardianes de la Constitución”, aún representando la misma autoridad judicial, definen, naturalizan y caracterizan la independencia judicial.

Previo al análisis de las decisiones de ambos tribunales constitucionales es pertinente considerar tres aspectos sobre la investigación. La primera, relacionada con el levantamiento de información, se gestionó a través de los sitios web de investigación jurisprudencial habilitado por los tribunales, y se delimitó a la búsqueda de las siguientes categorías: para el caso colombiano, el de independencia judicial. Mientras que, para el caso brasilero, las categorías empleadas fueron: independencia judicial, principio de separación de poderes, independencia del poder judicial, imparcialidad del poder judicial, imparcialidad de los jueces. La pluralidad de este último obedece al entendimiento que se le ha brindado por el Supremo Tribunal Federal y a la cantidad limitada de decisiones que desarrollaban de forma literal la expresión “independencia judicial”.

La segunda, de manera consecuente, una vez depuradas las decisiones, se seleccionaron 24 sentencias de la Corte Constitucional y 12 del Supremo Tribunal federal. Esa selección correspondió con las propuestas más próximas a un concepto literal y explicativo de la independencia judicial. Por otro lado, el período de tiempo seleccionado para la investigación correspondió: para el caso colombiano, desde 1992 hasta el 2019, periodo de funcionamiento vigente de la Corte Constitucional, mientras que, para el caso brasilero, desde la fecha dispuesta, habilitada y publicada por la página web del Supremo Tribunal Federal. Asimismo, el análisis de la jurisprudencia investigada y seleccionada para el presente trabajo se presenta a través de un diálogo entre ambos tribunales, en cada uno los aspectos propuestos para el estudio: presupuestos, concepto, naturaleza jurídica, características, sentidos, facetas y tipologías de la independencia judicial.

Finalmente, de acuerdo con los resultados de la investigación, el trabajo difiere de los estudios comunes estructurados a partir de un análisis jurisprudencial, en la medida que no reconoce un leading case. No obstante, no es excluyente en dar relevancia a algunas decisiones que brindaron impacto y desarrollo a la idea de la independencia judicial.

Teniendo en cuenta los conceptos, características, dimensiones, naturaleza y tipologías de la independencia judicial, a partir de la interpretación del Supremo Tribunal Federal y la Corte Constitucional, así como los presupuestos históricos y teóricos sobre los cuáles se han inspirado algunos de los ideales democráticos del rol del juez, es necesario advertir que más allá de ser una garantía para los ciudadanos o para el mismo juez, que sea un soporte del Estado democrático en la consecución de la independencia y armonía de los poderes públicos, que la decisión sea idealmente adecuada, lo importante también radica en la forma en que se toman las decisiones por parte de los tribunales constitucionales en tiempos actuales (MENDES, 2018).

Es el análisis de la forma, el raciocino de las decisiones y las preguntas ¿según quién? ¿cómo? ¿para quién?, a partir de las cuáles se puede determinar si un juez actúa con independencia o si simplemente está subordinado a cualquier otro elemento en perjuicio del orden legal y constitucional. Ciertas cuestiones hay que analizar en este punto.

En primer lugar, no es plausible que el mismo juez constitucional sea quién determine el alcance o contenido de su independencia, como ha sido evidenciado en la segunda parte de escrito. Esto obedece a unas razones. Entre otras, la condición humana del juez y la corrupción ética o material de la cual puede ser tentado. No significa entonces que se ponga en duda la probidad del juez, sólo que se reconoce que puede ser falible y que la misma naturaleza humana, como lo indica la concepción platónica, es deseada, apetitiva y en algunas ocasiones irracional (RAMOS-ALARCÓN, 2016, p. 197-228).

Por otro lado, si bien se garantiza la imparcialidad y la libre determinación del juez en el ejercicio de su función pública y el despliegue de su labor hermenéutico, su actuar esta ceñido a la sujeción del imperio de la Constitución y la ley. Por tal razón, quién determina el contenido, aristas o variables de la independencia del juez es su límite, la Constitución o la ley, razón que no es ajena a lo planteado por el Supremo Tribunal Federal cuando indicaba que era la ley la que debía cuidar que la independencia del juez sea garantizada en todas las causas,³⁹ ese cuidado también se extiende en el ejercicio hermenéutico, pues como de alguna forma lo plantearía Mendes (2018), los tribunales constitucionales en su labor de hacer cumplir la Constitución debe seguir cierta metodología interpretativa para no temer sobre su actuar.

En un sentido similar, Aharon Barak plantea que en algunas ocasiones esta independencia se proporciona expresamente en la Constitución, inclusive, en ausencia de una disposición expresa, es un principio constitucional implícito en toda Constitución democrática. A su juicio, el comportamiento judicial debe estar gobernado por reglas de ética judicial para asegurar la independencia del juez.⁴⁰

Por ejemplo, en decisión reciente del Supremo Tribunal Federal a través de la cual se buscaba cumplir mandatos de investigación, búsqueda y aprehensión en los gabinetes del Senador Fernando Bezerra Coelho y su hijo diputado, más allá de las críticas alrededor la solicitud expresa del titular de la acción penal,⁴¹ es interesante resaltar la nota publicada por el gabinete del ministro Barroso (2019) al indicar que la decisión fue puramente republicana, que no quiebra el principio de separación de los poderes, y que él como ministro, solo hace lo que es cierto, justo y legítimo.

Si el contenido de la separación de los poderes, de la independencia y autonomía del juez estuviese supeditado a lo que un juez en determinado momento considere que es “cierto, justo y legítimo”, se infiere que quien bajo argumentos jurídicos no concuerde con la posición del juez constitucional, va en contravía de un “argumento republicano” o la “certeza, la justicia y la legitimidad”.

Para ejemplificar el caso colombiano, la decisión sobre la constitucionalidad de las normas por las cuales se tiende a la implementación de un Plan Nacional de Electrificación Rural en el marco del Acuerdo de Paz para la construcción de una paz estable y duradera muestra como son los jueces quienes determinan ¿qué es la independencia judicial? Asimismo, presenta una discrepancia manifiesta bajo salvamento sobre el proceso de argumentación, la posible carga política y de conveniencia del fallo. Lo interesante a resaltar es como entre posición y contraposición, son los mismos ministros/magistrados los que deciden hasta dónde y qué representa esa independencia judicial.⁴²

En segundo lugar, siguiendo el análisis sobre el ¿cómo se debe alcanzar o se garantiza esa independencia del juez? es necesario considerar que, atendiendo a la imparcialidad y a la objetividad, ya sea como facetas o componentes de la independencia judicial, el juez en el ejercicio de su función pública no puede tener intereses personales en el resultado, su función debe valorar y atender los valores aceptados en la sociedad, valorando el riesgo, que no sean objeto de populismo (cfr. SALGADO, 2018, p. 193; GABARDO, 2017, p. 65-91), de igual manera, si esos valores no son compartidos por su persona. Como lo resalta Aharon Barak, el juez debe tomar conciencia de que sus valores muchas veces pueden carecer de aceptación general, que sus opciones son excepcionales e inusuales (BARAK, 2002, p. 55; FREITAS, 2001, p. 13-35).

No obstante, esta necesidad de capacidad ética y personal obedece a una virtud humana y a la aplicación de esa virtud en el ejercicio de la función pública de administrar justicia. Que una persona reconozca su crítica es reconocer su humildad en la falibilidad, es una característica que distingue a hombres y mujeres virtuosos o virtuosas, quienes, aún formados bajo ciertas ideas, son sensibles hacia la dignidad de su cargo.

Vale la pena considerar que esos valores aceptados en la sociedad deben ser analizados con suma cautela. Tal es el caso de las decisiones sobre derechos reproductivos y el uso de la tecnología de reproducción humana y la utilización de embriones humanos congelados para investigaciones con células tronco-embrionarias destinadas a la búsqueda de curas contra enfermedades degenerativas, entre otros.⁴³

En ese caso, el Supremo Tribunal Federal partió del análisis si la vida humana inicia con la concepción, después, si los óvulos fecundados pueden o no ser utilizados con fines científicos y/o terapias medicinales, pues iría en contravía o no del “derecho a la vida del embrión”. Fue una decisión que no se escapó de un debate religioso, con la participación de entidades eclesiásticas, a pesar de desarrollarse dentro de un Estado del que se defiende es laico. No obstante, la decisión demostró la importancia de los derechos de la mujer, de su dignidad, de su salud física y moral (Cfr. KREUZ, 2016; MACHADO; COOK, 2018, p. 185-231).

Así como de manera favorable el Supremo Tribunal Federal decidió a favor de la dignidad humana y la autonomía de la mujer, pudo también ser desfavorable prevalentemente con la misma, argumentando posiciones o valores morales y tradiciones propios de sociedades fuertemente religiosas. En últimas, lo que restringe el juicio hermenéutico, el despliegue pleno y subjetivo de las consideraciones del juez, así como los mismos valores de la sociedad, debe ser siempre la Constitución, la ley y la interpretación armónica e integral de sus disposiciones. Por ejemplo, no se puede seguir hablando de un estado laico si se llama a intervenir a una congregación religiosa sin importar el credo que profesan.

Aunque los ideales de Aharon Barak representan el ejemplo de un juez probo que hace parte de una democracia, la realidad cada vez es mas ajena a sus palabras. Véase como en Colombia, la ambición de un juez lo llevó a decidir a favor de una empresa petrolera sobre una acción de tutela o amparo que tenía por objeto la imposición de una cuantiosa multa. El hecho de recibir un dinero por su gestión lo llevó a ser el primer magistrado de la Corte Constitucional condenado penalmente en primera instancia, dejando a la Corte Constitucional en el inicio de un camino con una confianza en discusión.⁴⁴

¿Qué hacer frente a esta situación? Las propuestas pueden resultar insuficientes, responder a cabalidad ¿cómo se puede garantizar esa independencia? requiere de consideraciones éticas que se escapan del objeto de este escrito, lo cierto, o en lo que por lo menos podría considerarse una opción, es el reconocimiento de que el juez reconozca que es parte de un sistema jurídico que establece una serie de factores que puede y no puede considerar, o por lo menos no puede tratar de inmiscuirse en un sistema que le es ajeno. Esto es, intentar adaptar un sistema común a un sistema sujetado sobre la ley.⁴⁵

Por otro lado, como también lo resalta Barak (2002, p. 57), aunque alcanzar la objetividad completa es inalcanzable, por cuanto al expresar los valores fundamentales del sistema expresan lo que a su juicio parece adecuado y básico, - como fue expuesto a través de un ejemplo en este aparte-, no es deseable que lo haga. Lo deseable es, o más bien, en lo que podría contribuir sería en el fortalecimiento de la deliberación del juicio, en un acceso directo a los ciudadanos, no sólo desde la garantía del ejercicio de acción sino también desde el proceso de deliberación en su calidad de intervinientes ciudadanos, en la mayoría académicos o directamente implicados por la decisión, para que le brinden al juez constitucional, ex ante, elementos de juicio adicionales que le permitan adoptar una decisión.⁴⁶ No obstante, esta intervención debe superar su único fundamento en el principio de igualdad de los intervinientes y de la libre expresión de las ideas en la deliberación. Para que la intervención en el proceso de deliberación judicial sea realmente efectiva debe otorgársele a las opiniones, los estudios y a las diferentes intervenciones, el rigor científico y epistemológico que comportan. Es decir, realmente deben influenciar la decisión judicial, los jueces deben superar su solipsismo (STRECK, 2011) y reconocer la necesidad del rigor técnico y científico que está por detrás de sus decisiones.⁴⁷

En otras palabras, ¿hasta dónde puede ser plausible esa intervención de terceros para que la decisión del juez sea armoniosa e independiente? La respuesta al interrogante debe reconocer que la independencia no significa singularidad. El juez en la discriminación de factores que contaminan su decisión no puede ensimismarse en su función y decisión. El reconocimiento de terceros profesionales o directamente implicados son un elemento importante para que el juez se desprenda de lo que personalmente considere como justo para todos y atienda a lo que para legítimamente debería ser correcto.

Tampoco es deseable que la decisión del juez sea sometida, ex post, a un juicio de aprobación social que indague sobre la legitimidad o justicia de su decisión. Esto sería un factor que deslegitima y pone en riesgo su independencia. La justificación no siempre es la democracia de mayorías, aunque es el camino correcto y deseable, esa democracia está siendo lastimada por ataques populistas que obedecen a consideraciones políticas particulares.

Tal es el caso del Acto Legislativo (acto de reforma constitucional) 240 de 2019 que se tramitó sin éxito en Colombia, el cual, amparado bajo la idea del pueblo como constituyente primario, persiguió el objetivo de que cuando la Corte Constitucional mediante una decisión interprete materias referidas a los derechos fundamentales y a sus garantías, procedimientos de participación e institucionalidad legislativa, la ciudadanía podría solicitar mediante un referendo que se anule dicha interpretación si el pueblo la considera contraria a sus principios fundamentales.

Aunque desde una óptica democrática de control y salubridad de la función de administrar justicia la propuesta resulta a lo menos democráticamente viable, el hecho de que el control sea posterior, más allá de someter a gastos excesivos pecuniarios o no la función constitucional de administrar justicia, se entraría en un escenario en donde una sociedad volatilizada, susceptible de populismos, someta una posible decisión en derecho a una voluntad política particular y arbitraria. Lo deseable sería profesionalizar y hacer participativo el proceso deliberativo constitucional, ex ante y que esas consideraciones de terceros sean valoradas a partir del cuerpo colegiado, para que quién tenga la competencia de proyectar la decisión trate de ceñir su independencia a lo que la Constitución y la ley exige.

En tercer lugar, ¿para quién se debe garantizar esa independencia judicial? La única respuesta que tiene cabida en este escenario es para la sociedad, el pueblo. No obstante, es para una sociedad en sentido colectivo, más allá de la individual. Ya que, los fines del Estado son para ser cobijados por todos, incluso para aquellos que no tienen acceso a la justicia.

Resulta imperante el análisis de Daniel Wunder Hachem, quién analiza el Derecho Público brasilero posterior a la Constitución de 1988, caracterizado por una expresiva ampliación de intervención judicial, principalmente, en lo que se refiere a la concesión de prestaciones estatales positivas dirigidas a la garantía efectiva de los derechos fundamentales sociales. En el caso concreto de los pedidos de tratamientos de salud de alto costo se analiza que el Supremo Tribunal Federal optó por una postura que muchas veces corresponde con decisiones desmedidas e incongruentes, perjudiciales para la implementación, ejecución y seguimiento de las políticas públicas, invadiendo la función y la acción administrativa que debe estar orientada a la universalidad de la población, perjudicando también el empleo racional de los recursos públicos (HACHEM, 2013, p. 340-399).

Siguiendo al autor, la efectivación de los derechos fundamentales sociales limitados a la vía del poder judicial, implicaría una atribución de privilegios a pocos individuos que tienen condiciones de acceso a la jurisdicción en perjuicio de los ciudadanos en general, quienes no cuentan con la información, el conocimiento o los medios financieros suficientes, quienes aún depende de los programas y proyectos sociales de la Administración Pública (HACHEM, 2013, 351; AVILA; MELO, 2018, p. 83).

Un análisis teórico que puede contribuir al estudio sobre el peligro de la extensión del poder judicial o cualquier otro poder, presentado por Jeremy Waldron y propuesto como principio negativo por Emmanuel Joseph Sieyès, quién en desarrollo de la teoría sobre le pouvoir constituant, indicaba que en un sistema constitucional, la idea debe ser que ningún poder constituido pueda identificarse o se identifique a sí mismo, ya sea directa o indirectamente con el pueblo, reivindicando una credencial de soberano popular o su único protector. La idea de la voz del pueblo debe estar ceñido a procedimientos o parámetros establecidos, sin resaltar u otorgar un estatus especial a alguno de los poderes.⁴⁸

Así, si se otorga mayor relevancia al poder judicial, a los tribunales constitucionales como pouvoir constitué, y además, se considera que son los únicos guardianes de la Constitución y, por tanto, son los únicos llamados a reivindicar las garantías y los derechos fundamentales de los ciudadanos a través de sus propias interpretaciones, la respuesta, como lo plantea Jeremy Waldron, no solo está en un consejo a los jueces que dejen una especie “activismo” de su trabajo y se sujeten a la Constitución, pues la democracia estaría sujeta a su voluntad. Por el contrario, resultaría útil que la carta de derechos restrinja y concretice la separación de las competencias institucionales para su garantía, sean integrados y políticamente coherentes (WALDRON, 2018, p. 141-145).

En otras palabras, si la supremacía de los tribunales constitucionales comienza a evidenciarse cuando piensan y se presentan persiguiendo un programa o una política coherente, debe optar por limitar su respuesta a la medida que surgen los abusos particulares identificados en la Constitución. La visión de que los jueces deben tener una visión integral de la Constitución como un todo y que sobre ella definen su independencia, debe ser matizada siempre sobre la consideración garante de los derechos sociales fundamentales de manera sucesiva, sin injerencia en la ejecución de estos, dejando de atribuirse funciones no constituyentes, permitiendo que las ramas electas de gobierno también tomen y ejecuten sus propias decisiones (WALDRON, 2018, p. 150). Sin duda, una propuesta que va más allá de definir su propia independencia e invita a ver y analizar el estatus y actualidad de la Constitución orgánica en tiempos contemporáneos.

El reconocimiento del principio de separación de los poderes, de la independencia judicial, la autonomía de los jueces y la imparcialidad en el ejercicio de la función pública de administrar justicia representa una garantía fundamental para la democracia en el Estado Social de Derecho. Su amplio desarrollo teórico obedece a los movimientos constitucionales propios de cada Estado, que, llegada su necesaria referencia, se pone sobre la mesa y se erige como un principio inviolable frente a cualquier reforma o propuesta que haga referencia al mismo o a sus manifestaciones.

Sin duda, lo expuesto en el párrafo anterior es lo que coincide con un sistema democrático para el adecuado andamiaje de la democracia. No obstante, la preocupación empieza a surgir cuando los directamente implicados o relacionados con el principio lo invocan a su manera, lo caracterizan bajo su consideración, o lo atribuyen al poder constituyente originario, el pueblo, para buscar legitimidad en lo que entienden sobre la independencia judicial.

Tal es el caso del ¿cómo? ¿hasta dónde? ¿qué? ¿para quién? interrogantes sobre los que se pretende entender el principio de independencia judicial por parte de los tribunales constitucionales, en concreto, del Supremo Tribunal Federal de Brasil y de la Corte Constitucional de Colombia.

Inicialmente, el presente trabajo analizó algunos presupuestos teóricos de la independencia judicial en el Estado Social de Derecho, tomando en consideración lo que puede ser una construcción histórica propia de dos sistemas jurídicos. Uno continental y otro consuetudinario. Esto permitió a su vez, identificar cómo son vistos cada uno de ellos desde distintas perspectivas. Con todo, los presupuestos que arrojan esas consideraciones son uniformes: Un juez independiente de las otras ramas del poder público, sin ningún tipo de provocación o injerencia, autónomo en el ejercicio de sus funciones autónomas, garante de los postulados normativos per se, de las garantías constitucionales fundamentales.

Amparado en esos presupuestos, con matices, muchas de ellas exorbitantes, se identificó como el Supremo Tribunal Federal de Brasil y la Corte Constitucional de Colombia han definido, muchas veces reiterado, en otras veces discordado, sobre los presupuestos, el concepto, la naturaleza de principio, las características, tipologías, sentidos y facetas de la independencia judicial. Generándose así una evidente autonomía y una indiscriminada referencia del concepto, de acuerdo con sus consideraciones temporales y amoldando los casos propuestos a lo que a su juicio es la independencia judicial.

En últimas, las cuestiones de ¿qué? ¿cómo? ¿para quién? alrededor del principio de la independencia judicial no encuentra un soporte más allá que la misma Constitución y la ley, por lo que no es dado a los mismos jueces definir sobre el alcance o contenido de la independencia judicial, so pena de que por su condición humana desplieguen una subjetividad invocada en lo que para ellos es justo y legítimo en determinado momento.

Además, ese ¿qué? sujeto a la Constitución y a la ley, también debe atender con cautela a lo que para la sociedad es justo o legítimo en cierto momento, pues la volatilidad del pensamiento ciudadano, la susceptibilidad de los movimientos y las transformaciones sociales, pueden ser invocadas como legítimas entre los mismos jueces, inclusive no siéndolo, en perjuicio de otros, lo que es propio de un moralismo que se ha venido infiltrando en la institucionalidad colombiana y brasilera.

Por otro lado, el ¿cómo se debe alcanzar o garantizar esa independencia del juez? no solo debe considerar la imparcialidad y objetividad como facetas del principio, porque estas mismas resultan insuficientes para garantizar la plena independencia, igualmente, al considerar que la intangibilidad de los presupuestos éticos tienen dificultad al ser normativamente descritos, por tal, la deliberación y la participación directa de ciudadanos y científicos durante el proceso y ejercicio deliberativo resulta una idea sana y racional siempre y cuando, además de fundamentarse en la igualdad y la libertad de expresión, reconozca el valor científico y epistemológico del contenido de estas intervenciones.

El ¿para quién debe garantizarse la independencia judicial? Parece tener una respuesta viable, la sociedad, el pueblo. Pero no sólo el pueblo que tiene acceso y conocimiento a la justicia, que es significativamente menor al que no tiene ni conocimiento ni posibilidades acceso. El objetivo de la justicia para todos no solo depende del juez y del poder judicial. Es una obligación y un deber constitucional de las otras ramas del poder publico. La planeación, proyección y ejecución de políticas y estructuras de acceso a la justicia envuelve la actuación y participación del Ejecutivo y del Legislativo. La independencia judicial no puede justificarse en una defensa única sobre el poder constituyente originario garantizado por el poder judicial al argumentar que es superior a los otros. Así, impide la colaboración armoniosa de los mismos poderes y la garantía plena y efectiva de los derechos sociales fundamentales. En últimas, la idea de la independencia judicial no sólo es de los jueces, es de todos, y lo importante radica en que se piensen mecanismos adecuados para que el principio sea material.

Finalmente, otro elemento que cabe a la respuesta de esa última pregunta debe considerar la confianza judicial. De nada sirve una garantía plena, efectiva y espontánea del acceso a la justicia si la confianza sobre los jueces es nula o está nublada. ¿El pueblo confía en sus jueces? El hecho de que los americanos del siglo XIX reafirmaran esa confianza o los revolucionarios franceses la desmintieran, no quiere decir que la constante en los ordenamientos jurídicos sobre los que tuvieron influencia mantenga esa ambivalencia. A diferencia de las colombianas y colombianos, que aún confían en la actuación de la justicia constitucional,⁴⁹ Brasil enfrenta, entre otros males, un solipsismo judicial (STRECK, 2011). El riesgo de que la confianza descienda a su nivel más bajo, como ocurrió en países y fenómenos recientes en Polonia, Hungría, Bolivia, Nicaragua o Venezuela u Honduras, no es un hecho cuya ocurrencia sea totalmente ajena a Colombia y Brasil. En ese sentido, la importancia de leer y entender la independencia judicial como una garantía ciudadana, que le de voz a todas y todos, cuyo soporte sea la Constitución y la ley.