Nos países integrantes do Sistema Regional Interamericano de Direitos Humanos (SIDH), o Direito Administrativo identifica-se como ramo independente do Direito Público em função do seu regime jurídico peculiar de supremacia e sujeições. Apesar de sua autonomia, sofre inevitavelmente impactos do Direito Internacional dos Direitos Humanos na estrutura básica dos princípios e regras que regem o regime jurídico-administrativo. Conquanto as Constituições definam os rumos do Direito Administrativo nacional de cada país, busca-se demonstrar neste trabalho que o sustentáculo daquele regime está, em primeiro lugar, em tratados internacionais de direitos humanos compartilhados entre as nações do sistema regional. Existe um núcleo comum do regime jurídico administrativo compartilhado pelos Estados que aderiram às mesmas convenções internacionais, especialmente ao Pacto de São José da Costa Rica no SIDH.

Diante disso, o objetivo é abordar de que maneira as convenções internacionais de direitos humanos incorporadas pelos países do SIDH e a interpretação que delas faz a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) influenciam na leitura das normas integrantes do regime jurídico-administrativo de prerrogativas e sujeições, dando enfoque a alguns dos princípios estruturantes da disciplina do Direito Administrativo, notadamente os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Em seguida, uma vez demonstrado os impactos da convencionalidade naquele regime de Direito Público, serão demonstrados os principais reflexos das normas internacionais na organização do Poder Público. Mencionada abordagem está metodologicamente assentada na Teoria do Melhor Direito, produto das reflexões do jurista argentino Jorge Luis Salomoni no início dos anos 2000 a respeito da influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito Público.

O trabalho é descritivo das potenciais mudanças que a recepção da Teoria do Melhor Direito representaria no estudo e aplicação do Direito Administrativo na região latino-americana. Apresenta, por isso, inclusive as críticas que a teoria enfrenta no paradigma piramidal de normas jurídicas, de modo a estabelecer discussões sobre a viabilidade ou não de sua recepção pela doutrina e jurisprudência dos países signatários da Convenção Americana.

O Direito Internacional dos Direitos Humanos preocupa-se com os direitos da pessoa humana, o que o difere do Direito Internacional Público centrado na regulação das relações estatais pura e simples (PIOVESAN, 2015). Aquele ramo do Direito tem como fonte não só

o costume internacional, mas também os tratados ou convenções internacionais de direitos humanos. Nos países latino-americanos, em razão do modelo predominante de Direito de civil law, a importância que se dá à norma jurídica positivada válida e vigente supera a perenidade do costume.

No Brasil, por exemplo, há inúmeros tratados internacionais de direitos humanos internalizados. Bacellar Filho (2010, p. 122) lembra sobre o assunto que “após a ratificação, o tratado é promulgado por decreto do Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União, integrando-se ao ordenamento jurídico infraconstitucional e passando a ter aplicabilidade e executoriedade internas.” A partir da publicação do decreto executivo ocorre então a integração das normas internacionais, e elas ganham força normativa no ordenamento jurídico brasileiro.

Em função da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal brasileiro (Súmula Vinculante n. 25), os tratados internacionais de direitos humanos ostentam hoje, no mínimo, uma posição mais vantajosa do que a lei produzida pelo Congresso brasileiro. Segundo a posição atual do Supremo Tribunal Federal, uma lei só será válida no ordenamento brasileiro quando passar pelo teste de dupla compatibilidade vertical com a Constituição e com as normas de Direito Internacional de Direitos Humanos (MAZZUOLI; GOMES, 2009). Em função da apertada votação registrada no precedente que firmou a tese da supralegalidade, ao contrário do que se pode supor, as discussões estão longe de se esgotar, o que torna o tema relevante e atual (MELO; BONATO, 2017). A crescente invocação das normas de Direito Internacional de Direitos Humanos no cotidiano forense e a prevalência do entendimento doutrinário sobre a hierarquia constitucional dos tratados indica mudanças em futuro próximo no Brasil.

Já em outros países da América Latina a hierarquia dos tratados diverge.

a) a Constituição do Equador, no art. 11.3, obriga a aplicação imediata dos tratados internacionais de direitos humanos por todo órgão estatal e reconhece expressamente nos artigos 417 e 424 a aplicação do princípio pro persona;

Sem esgotar todos os países, fato é que na América Latina existem regulamentações diversas sobre o status dos tratados de direitos humanos. Não obstante isso, existe um núcleo comum cooperativo que é a existência em si de um sistema regional de proteção de direitos humanos, o SIDH (BOGDANDY, 2015).

E independentemente do nível hierárquico do tratado, e isso é válido para todos os países do SIDH, todos os tribunais devem fazer uso das normas neles previstas para o fim de compreender o alcance e significado de normas legais e constitucionais. A lógica do Direito Internacional dos Direitos Humanos direciona a interpretação da normativa interna à luz dos tratados internacionais, de modo que “a lei deve ser pensada, interpretada e aplicada com a filosofia jurídico-política do tratado de direitos humanos” (HENDERSON, 2004, p. 79). Nos termos em que discorre Henderson (2004, p. 79), “deve existir harmonização entre a lei e as linhas ideológicas e normativas do tratado.” A incorporação do tratado leva ao fenômeno da interpretação conforme, “por meio da qual busca-se interpretar o direito interno de maneira compatível com as obrigações internacionais, garantindo seu cumprimento pelo Estado.” (MAUÉS; MAGALHÃES, 2016, p. 86).

Entre duas ou mais interpretações possíveis, aquela que melhor se coaduna com as normas de tratados de direitos humanos é preferível. Uma interpretação convencionalmente adequada ou conforme os tratados é uma exigência jurídica decorrente da incorporação dos tratados de direitos humanos, porquanto não faria sentido lógico assumir o compromisso internacional, recepcionando na forma definida constitucionalmente o tratado de direitos humanos, para posteriormente acatar a leitura da legislação nacional contrária à previsão do tratado. Sendo assim, a interpretação conforme é uma técnica de interpretação que faz com que as Constituições de todos os países sejam “’harmonizadas’ com os postulados e princípios que surgem dos tratados sobre direitos humanos assim como da jurisprudência da Corte IDH, para alcançar uma maior eficácia” (HITTERS, 2015, p. 133). De fato, a jurisprudência da Corte IDH é ponto de partida ao tratar da interpretação da Convenção Americana, e ao lado da jurisprudência nacional cada vez mais vem ganhando atenção da doutrina (SANTOS; VARELLA, 2016, p. 178-180; HACHEM; BONAT, 2017).

Esse contexto reflete no Direito Administrativo dos países do SIDH (RAMINA, 2011; ALIANAK, 2015). O regime jurídico-administrativo passa por transformações oriundas dos impactos dos tratados internacionais, mormente aqueles classificados como de direitos humanos. As tendências sociais, políticas, econômicas e geográficas da contemporaneidade afetam o Direito. Os tratados de direitos humanos incorporados orientam a revisão de todos os institutos do Direito Administrativo (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007a)^.

Interessa a relação entre Direito Internacional e Direito Administrativo não só pela internacionalização das comunicações, atividades postais, serviços públicos, navegação, regulação ambiental, atividades aduaneiras ou regulação dos serviços diplomáticos (OLCOS, 1999), mas principalmente em função dos impactos que tratados de direitos humanos assinados a partir da segunda metade do século XX provocam no Direito Público interno. Interessa, é dizer, a análise normativa das mudanças ocorridas nas últimas décadas. Trindade (2003, p. 40) é preciso nesse aspecto: “O reconhecimento de que os direitos humanos permeiam todas as áreas da atividade humana corresponde a um novo ethos de nossos tempos.”

O conjunto de normas que compõe o Direito Administrativo o caracteriza como um regime de prerrogativas e sujeições (DI PIETRO, 2010, p. 60). O Direito Administrativo tem um regime jurídico marcado pela supremacia do interesse público sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses públicos (MELLO, 2016; GABARDO, 2017a), os quais não pertencem individualmente ao administrador, mas à coletividade em nome de quem se exerce a atividade administrativa. O art. 30 da Convenção Americana¹ dá base normativa internacional ao princípio da supremacia do interesse público, bem como reforça que as limitações aos direitos individuais somente serão válidas se provocadas por lei formal editada pelo Legislativo de acordo com o processo legislativo constitucional (CORTE INTERAME-RICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1986). O regime jurídico-administrativo, portanto, tem acima de tudo fundamento normativo em tratados internacionais de direitos humanos hierarquicamente superiores à Constituição.

Há, destarte, uma mudança na coluna edificadora do Direito Administrativo no Direito positivo: antes de estar na Constituição de cada país, seu fundamento está nos tratados de direitos humanos compartilhados entre as nações (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007a, p. 69). Há um núcleo comum de Direito Administrativo a considerar no SIDH.

Mais que isso, perde força o critério de classificação das relações jurídicas entre particulares como horizontais e entre particulares e Poder Público como verticais. O princípio da igualdade do modo como é tratado nos tribunais internacionais (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2003, § 89) leva à reclassificação dessas relações jurídicas. Seja em qual relação for, entre Estado e particulares ou entre particulares, o princípio da igualdade e não discriminação passa a ser lido na ação estatal como modo “de impedir que as assimetrias jurídicas existentes possam produzir desigualdades de trato, tanto positivas como negativas, que possam ser consideradas discriminatórias.” (GONZÁLEZ MORAS, 2007, p. 35, grifo do autor). Pouco importa quem componha a relação, porque, como efeito do princípio da não discriminação, a Corte IDH já decidiu na Opinião Consultiva n. 18/2003 que “os Estados só poderão estabelecer distinções objetivas e razoáveis, quando estas se realizem com o devido respeito aos direitos humanos e em conformidade com o princípio da aplicação da norma que melhor proteja a pessoa humana.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2003, online, § 105).

O princípio da não discriminação apontado pela Corte IDH confere aos cidadãos direito à igual proteção de lei. Esse direito: (i) permitiria ao cidadão “invocar a normativa nacional ou internacional que for: a) mais favorável ou b) menos restritiva em relação à sua situação jurídica”; (ii) obrigaria o Estado a aplicar a norma mais favorável ao particular, inclusive quando contrária ao interesse estatal, bem como estabeleceria “distinções e impor restrições ao gozo de direitos por parte dos particulares de acordo com os estandartes internacionais estabelecidos com relação a ele, seja por parte dos tratados internacionais ou pelos Tribunais Internacionais.” (GONZÁLEZ MORAS, 2007, p. 35).

Neste horizonte de transformações, cumpre resgatar o afirmado na Opinião Consultiva n. 06/1986, em que a Corte IDH tratou expressamente de delimitar o significado da expressão “leis” contido no art. 30 da Convenção, concluindo pela reserva de lei formal do Parlamento para limitação de direitos humanos previstos no Pacto e concluindo pela identificação entre interesse geral e bem comum (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1986, § 30). Para Salomoni (2006, p. 25), a interpretação da Corte IDH sobre o conceito de bem comum permite compreendê-lo como sinônimo de interesse público, ordem pública e interesse geral, de modo que todos se referem “às condições da vida social, que permitem aos integrantes da sociedade alcançar o maior grau de desenvolvimento pessoal e a maior vigência dos valores democráticos.”

De resto, é exatamente esta a posição da Corte IDH manifestada também na Opinião Consultiva n. 05/1985, em que o tribunal ao mesmo tempo em que reconheceu a dificuldade de justificar a restrição de um direito humano por razões de interesse público, condicionou qualquer limitação em nome do bem comum a uma interpretação ligada “às ‘justas exigências’ de ‘uma sociedade democrática’ que tenha em conta o equilíbrio entre os distintos interesses em jogo e a necessidade de preservar o objeto e fim da Convenção.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1985, online, § 67). Nesse ponto, em defesa do princípio da supremacia do interesse público como integrante do regime jurídico-administrativo ao lado do princípio da indisponibilidade do interesse público, Daniel Wunder Hachem, ainda que sem citar a jurisprudência da Corte, detalha conclusões por ela exaradas em 1985 esclarecendo que não há autoritarismo nos pilares do regime jurídico-administrativo, visto que nunca “se propôs a existência de um princípio desvinculado do ordenamento jurídico, capaz de justificar atuações administrativas arbitrárias, ilimitadas, desproporcionais, irrazoáveis, ilícitas, carentes de motivação e suscetíveis de aniquilar direitos subjetivos dos indivíduos, fundamentais ou não.” (HACHEM, 2011, p. 391).

A tensão natural entre liberdades do cidadão e prerrogativas da Administração ganha contornos especiais a partir dos impactos dos tratados de direitos humanos, cujo conteúdo normativo obriga que a atividade administrativa se guie pela maior e melhor proteção do ser humano, “sua dignidade e sua liberdade debaixo da visão social de tais atributos do homem.” (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2010, p. 248). Ou seja, embora se admitam restrições a direitos com base na ordem pública (art. 30 e 32.2 da Convenção Americana), isso não significa que o conceito possa ser usado com o fim de anular os direitos garantidos convencionalmente, “pois em termos convencionais o bem comum em uma sociedade democrática não pode ser outro que o pleno desfrute dos direitos individuais.” (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2009, p. 91-92).

A filosofia que fundamenta os tratados de direitos humanos fortalece o que a doutrina brasileira já identificou: os direitos fundamentais e humanos são manifestação do interesse público, de forma que as limitações àqueles direitos passam por critérios como (i) previsão de lei em sentido estrito que autorize a limitação; (ii) fundamentação/motivação do ato restritivo, com exposição dos fatos e do Direito que autoriza a limitação; (iii) respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade e (iv) compensação jurídica ao particular que teve o direito restringido ou extinto de modo anormal em nome do interesse público (HACHEM, 2011, p. 206-213). Se descumpridos esses requisitos, a interferência do Poder Público na esfera privada será ilegítima e arbitrária, contrária ao posicionamento da Corte IDH manifestado em suas opiniões consultivas e contrária ao Pacto de São José da Costa Rica.

O princípio pro persona indica linha orientadora similar. De modo a favorecer a melhor interpretação e aplicação das normas ao ser humano, entre as consequências do princípio pro persona no regime jurídico-administrativo estão: (i) a de entregar ao Estado o ônus da argumentação e da prova da necessidade de uma limitação a um direito; (ii) a de priorizar a finalidade protetiva dos direitos fundamentais pelo ordenamento jurídico antes de priorizar as prerrogativas estatais (a atuação da Administração deve ser orientada pela finalidade última do Direito, e não pelo exercício puro do poder) (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2009, p. 82-83). Assim, a ratio dos tratados de direitos humanos sepulta definitivamente a noção de que é possível sacrificar os direitos dos particulares em nome do interesse público em abstrato, no mais das vezes coincidente com o interesse fazendário. Acima de tudo, não existe um interesse realmente público que seja exclusivo da Administração Pública. Inclusive, a prevalência dos direitos humanos e sua limitação apenas nos casos autorizados por razões de interesse público (art. 30 da Convenção) muitas vezes fará com que a Administração reste legitimamente vencida em pleitos administrativos e judiciais.

Vale a partir disso identificar de que forma os tratados de direitos humanos afetam princípios classicamente identificados com o regime jurídico-administrativo. Para se restringir àqueles comuns entre os países do SIDH, mencione-se os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Os tratados de direitos humanos firmados orientam um sentido mínimo compartilhado de regime jurídico-administrativo entre países que os assinaram. Assim, dentro do SIDH há um regime jurídico-administrativo convencional compartilhado por todos os Estados partes da Convenção Americana. Essa conclusão tem sérios reflexos concretos na organização administrativa do Poder Público, o que merece análise. Se a compreensão teórica das bases sobre as quais se assenta o Direito Administrativo se alteram, por consequência lógica, a visão dos elementos que constituem organicamente a Administração Pública também se modificam em todos os Estados signatários do Pacto de São José.

Enquanto a atividade administrativa se traduz na dinâmica do Poder Público, a organização administrativa corresponde ao modo de ser da Administração Pública, o que é projetado em busca da finalidade última do Estado, qual seja, satisfazer na máxima medida do possível as necessidades das pessoas de forma a atingir paulatinamente melhores níveis de vida para todos os seres humanos que integram a sociedade.

Cada país goza de uma organização diferenciada. A organização administrativa brasileira é quase sempre estudada e compreendida a partir da estrutura moldada pelo Decreto-Lei n. 200/1967, editado anteriormente à Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969. Sem detalhar nem esgotar a matéria, o decreto-lei é responsável pela summa divisio da Administração brasileira em Administração direta (identificada com as entidades federativas) e Administração indireta (todas as demais pessoas jurídicas de direito público e privado integrantes do aparato estatal). É um engano achar, porém, que é só o decreto-lei que estrutura a forma de ser da Administração brasileira. Apesar de a divisão didática do decreto-lei ajudar a entender a organização administrativa nacional, o que a define em verdade é a Constituição brasileira no seu Título III, que regulamenta a organização político-administrativa do Estado. Na medida em que regulamenta os integrantes do Estado e da Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 divide as competências entre os entes federativos e determina as principais características das entidades da Administração indireta, como as fundações públicas, as autarquias e as empresas estatais.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos impacta diretamente nesse sistema constitucional e legal de organização administrativa. Impacta, mais especificamente, na própria leitura das competências constitucionais executivas e legislativas dos entes federativos sobre Direito Administrativo (SALOMONI, 2006). Não só no Brasil, mas em todos os países integrantes, o quadro interpretativo constitucional das competências autônomas dos entes em matéria de Direito Administrativo encontra-se alterado pelas normas do art. 24 (princípio da igualdade)³ e art. 28.3 (cláusula federal)⁴ do Pacto de São José da Costa Rica. Ao instituir que a federação como um todo garantirá a aplicação das normas convencionais, inclusive o princípio da igualdade, o Pacto de São José da Costa Rica guiado pelo critério pro persona prevê implicitamente uma norma de reenvio, que segundo Jorge Luis Salomoni, impede a existência de normas de Direito Administrativo com graus desiguais de proteção entre entes da federação (SALOMONI, 2006, p. 21-22).

A tese implica a alteração radical da autonomia administrativa da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, porque obriga a aplicação da norma administrativa mais favorável ao cidadão quando for relativa a direitos humanos, não importa qual o ente federal legislador que a aplique. Em outras palavras, o Pacto de São José relativiza a noção de federalismo constitucional. Até mesmo autores não adeptos da tese do melhor direito, como Raul Macho Horta, reconhecem que “A mudança de concepção no quadro das relações internacionais distancia o federalismo contemporâneo do federalismo clássico e insere o Direito Constitucional de nossos dias no universo desafiador da globalização.” (HORTA, 2003, p. 740).

A autonomia federativa é relativizada, já que “o Direito Internacional não reconhece a distribuição de competência pela ordem jurídica interna como escusa do dever de observar as normas internacionais protetivas dos Direitos Humanos.” (MOREIRA, 2015, p. 191). Destarte, a autonomia federativa não pode ser invocada para descumprir as normas dos tratados internacionais, porque razões de Direito interno não se prestam a tanto. O princípio da igualdade e não discriminação vincula todas as entidades federadas (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2003, § 100), e como é o Estado federal como um todo que se obriga perante os direitos humanos convencionais, toda normativa municipal, estadual e federal deve estar em consonância com os parâmetros mínimos das Convenções Internacionais (GUTIÉRREZ COLANTUNO, 2009, p. 109).

Denominada “Teoria do Melhor Direito”, a tese foge da ideia rasa de que cumpre somente aos tribunais internacionais de direitos humanos a harmonização da interpretação dos direitos humanos nos diversos Estados. Em função da sua atuação subsidiária, as Cortes internacionais são responsáveis apenas por uma harmonização secundária a partir de uma norma internacional, pois o princípio pro persona prega a aplicação da norma internacional ou nacional mais protetiva. A “Teoria do Melhor Direito” afirma o mesmo, determinando a aplicação da norma mais protetiva ao ser humano pelos juízes nacionais de uma mesma associação comunitária. A tese complementa o princípio pro persona, pois conjuga na escolha entre a norma internacional ou nacional de um Estado outras normas nacionais de outros Estados (SALOMONI, 2004, p. 446). Há em verdade, segundo a Teoria do Melhor Direito, uma obrigação do juiz nacional de aplicar a disposição jurídica mais protetiva, seja de qual país for (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007b, p. 143). A seguir serão explicadas as preposições fundamentais da teoria, sem ignorar os problemas que apresenta em sua formulação original, os quais na prática podem inviabilizar sua utilidade e consistência teórica.

A “Teoria do Melhor Direito” nasce das influências do Direito Comunitário no Direito Administrativo pelas mãos do jurista argentino Jorge Luis Salomoni. O Mercosul funciona a partir das distintas organizações administrativas de cada Estado. O modelo é de administração indireta, na qual cada Estado-membro implementa as decisões tomadas no âmbito do Mercosul de acordo com sua própria organização administrativa. Valem no Direito Comunitário os princípios da Administração indireta (cumpre aos Estados tomar todas as medidas necessárias ao cumprimento das normas comunitárias), da cooperação e lealdade comunitária (permite e obriga a derrogação de normas internas por normas comunitárias), da autonomia dos Estadosmembros (a implantação das normas rege-se pela normativa interna e por órgãos internos) (GONZÁLEZ MORAS, 2007, p. 50). Nos quadros do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito da Integração, os cidadãos do Mercosul poderiam, então, invocar as disposições de Direito interno de outros países quando neles a proteção dos direitos previstos nos tratados em comum for maior. A “Teoria do Melhor Direito” de Jorge Salomoni parte, assim, do incipiente Direito Comunitário Latino-americano. Foi Salomoni “quem, na busca de um fator de coesão essencial entre integração e direitos humanos, esclareceu um ponto de contato transcendental entre o ordenamento do Mercosul e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que se traduz na conformação de uma ordem única com efeitos especiais.” (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007b, p. 142). A teoria permitiria, caso acatada, aplicar indistintamente normas de países integrantes do Mercosul quando elas fossem mais benéficas. O Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e a Proteção dos Direitos Humanos do Mercosul (integrado no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto n. 7.225/2010) seria, nesse sentido, a norma representativa do compromisso dos Estados do bloco com a proteção comum dos direitos humanos básicos.

E poderia, ressalte-se, ir além, e defender a aplicação da norma mais protetiva de entes federados diversos num mesmo Estado composto de diversos entes. Nada impediria em tese aplicar a “Teoria do Melhor Direito” inclusive no plano interno: regulações provinciais, estatais, municipais ou locais distintas sobre direitos humanos não podem prevalecer sobre o princípio da igual proteção de lei e pro persona. Princípio da igualdade e não discriminação aliado ao princípio pro persona são normas supraconstitucionais as quais vedariam que “no plano associativo entre Estados seja deixado de lado o trato igualitário entre os cidadãos, os quais - ainda que sujeitos a jurisdições nacionais ou provinciais - se encontrem debaixo de um plexo de amparo de seus direitos que lhes é comum.” (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007a, p. 67). Ademais, como a finalidade última da própria repartição de competências no Estado federal é a promoção dos direitos fundamentais, não seria lícito apoiar-se no princípio federativo para respaldar atos de discriminação contra cidadãos de diferentes localidades (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007a, p. 68).

Para Salomoni, muito mais do que um órgão superior, caberia aos juízes e Administrações Públicas homogeneizarem um Direito Público comum no Mercosul, fator que consistiria em uma integração “de baixo para cima”. Para ele, no processo de integração desejado, seria primordial a construção de um sistema de direitos comuns aos cidadãos do bloco, um “sistema de direitos uniforme.” (SALOMONI, 2004, p. 441-442). Dito sistema teria base legal na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, compartilhada como tratado vigente para diversos países da América Latina.

A Convenção Americana seria o fundamento da “Teoria do Melhor Direito”. As normas do Pacto que embasariam a tese não se limitariam a um dispositivo. Em primeiro lugar, desde o preâmbulo o Pacto de São José da Costa Rica reconhece

que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão porque justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS, 1969, online).

Em outras palavras, os Estados que incorporaram a Convenção teriam reconhecido por meio do preâmbulo que pouco importa a nacionalidade de um cidadão para reconhecer-lhe a titularidade dos direitos humanos essenciais positivados no tratado, pois o único critério de fruição daquelas posições jurídicas em face dos Estados é o pertencimento à espécie humana. Forçosamente, o Estado que incorporou a Convenção teria reconhecido a aplicação de um mínimo comum entre seu ordenamento e o ordenamento dos demais Estados que a incorporaram. Definir qual é esse mínimo comum e o conjunto de relações no qual se aplicaria ou não a Teoria do Melhor Direito seria o maior desafio para sua implementação.

Em segundo lugar, a teoria teria respaldo nos princípios da igualdade e da igual proteção perante a lei, previstos no art. 24 da Convenção, cuja literalidade afirma que “Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.” (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS). O princípio da igualdade garantido pelo art. 24 da Convenção e também pelo art. 1.1, conjugado com o princípio de igual proteção perante a lei, permitiria extrair do regime convencional interamericano que “a norma material e/ou processual mais protetora de um Estado membro, se transforma em um princípio geral do Direito Comunitário, que se translada ao outro Estado membro através da Convenção Americana dos Direitos Humanos.” (SALOMONI, 2004, p. 447).

Normas de direitos humanos podem integrar tratados de Direito Comunitário (FERRER MAC-GREGOR, 2010, p. 168). Como dito acima, recentemente a “Teoria do Melhor Direito” ganhou reforço normativo com o Protocolo de Assunção sobre Compromisso com a Promoção e Proteção dos Direitos Humanos do Mercosul de 2005. No Mercosul, o Protocolo de Assunção (Decreto n. 7.225/2010) leva ao entendimento de que o “o direito de integração opera - por meio da Convenção Americana - como vaso comunicante de normas e critérios jurídicos provenientes de cada Estado Parte para efeitos de dotar aos cidadãos da comunidade o maior grau de proteção existente”. Essa é a interpretação extraída do Protocolo em conjunto com os arts. 2 e 24 da Convenção (garantia à igual proteção de lei). Ou seja, desde que levado a sério o princípio pro persona, ao menos dentro do Mercosul seria lícito estender a norma mais protetiva ao cidadão de qualquer nação (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007a, p. 65).

Aliado ao art. 24 da Convenção Americana, os deveres de cooperação e efetivação dos direitos humanos previstos no art. 2º do Protocolo de Assunção permitiriam “estender as normas mais protetivas de direitos a todos os cidadãos integrantes da comunidade de Nações do Mercosul.” (GUTIÉRREZ COLANTUONO, 2007b, p. 144). É inclusive posição assente na Corte IDH manifestada na Opinião Consultiva n. 16/1999 que “as disposições internacionais concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos (...) devem ser respeitadas pelo Estado americanos partes nas respectivas convenções, independentemente de sua estrutura federal ou unitária.” (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1999, online, § 140). Igualmente, como já visto acima, a mesma Corte IDH inclusive já decidiu, na Opinião Consultiva n. 18/2003 sobre o Caso dos Trabalhadores Migrantes Sem Documentos, que a condição de nacional não é justificativa para discriminação em relação aos direitos previstos na Convenção.

A Teoria do Melhor Direito desconsidera hierarquias normativas. É uma manifestação do princípio pro persona e do dever de cooperação internacional entre os Estados. Por isso, para seus adeptos nada impediria radicalizar e ir além do que expôs Salomoni para defender a existência de um regime uniforme de direitos entre todos os países signatários da Convenção Americana, não se limitando aos integrantes do Mercosul. Se as normas constitucionais precisam ao menos dialogar com as normas de tratados de direitos humanos (FERREIRA; LIMBERGER, 2018), e se a soberania estatal está relativizada, entre outros fatores pela incidência dos direitos humanos nos ordenamentos jurídicos internos, tem-se que as normas de origem externa impactam sobremaneira na atuação estatal, cujas funções deverão respeitar o que os ordenamentos supranacionais regulam (SOTELO DE ANDREAU, 1999). Essa afirmação significa que, no SIDH, todos os países signatários da Convenção Americana integrariam um único sistema jurídico convencional (SANTOFIMIO GAMBOA, 2016, p. 281). Seria desnecessário, portanto, invocar o art. 28.3 para interpretar o art. 24 do Pacto de São José de modo a expandir a proteção do ser humano merecedor da melhor tutela possível entre Estados que reconhecem entre seres humanos a vedação de tratamento discriminatório quando em situações idênticas.

Embora polêmica, e só um estudo específico possa esclarecer os diversos contrapontos possíveis da teoria que modifica radicalmente a organização político-administrativa do Estado brasileiro e o próprio federalismo, a teoria sumariamente analisada com base na Convenção Americana tem ao menos o potencial de impactar não só normas de processo administrativo, organização administrativa, servidores públicos, contratações e outros institutos em que se reconhece autonomia legislativa dos entes federados, mas também a repartição de competências executivas, como por exemplo de prestação de serviços públicos. Radicalizar a teoria (certamente uma posição delicada) proibira um ente federado de se desincumbir do dever de prestar o serviço público com base em normas de divisão de competência se ele dispuser de condições orçamentárias e de exercício para tanto. A consequência da recusa seria a responsabilização internacional do Estado nacional. Em tese, qualquer ente diante da omissão daquele constitucionalmente competente em concretizar um serviço público deveria prestá-lo e depois buscar ressarcimento do ente constitucionalmente competente. Essa relativização poderia no limite levar a um controle recíproco por parte dos entes e condicionar ao nível máximo de eficiência a divisão das funções na prestação do serviço público entre os entes da federação.

Existem, no entanto, dúvidas acerca das condições que permitiriam a um Estado nacional ou ente federado deixar de aplicar a norma de outro Estado ou ente mais favorável, mesmo quando obrigado. Há dúvidas mesmo sobre qual o conjunto de normas que comporiam o núcleo comum de aplicabilidade obrigatória entre Estados nacionais diversos. O direito à aplicação da norma mais protetiva não seria evidentemente absoluto, e cogita-se desde logo a inaplicabilidade da “Teoria do Melhor Direito” caso o Estado nacional ou ente federado conseguisse comprovar razões de ordem fática e/ou jurídica que impossibilitem sem grande risco para a sociedade a integração do regime jurídico mais favorável de outro país. Por exemplo, se em relação à utilização dos serviços públicos de transporte algum país adepto da Convenção logra a implantação da gratuidade do uso, isso não indicaria que necessariamente cidadãos de outros países teriam direito à fruição da gratuidade nos sistemas de transporte. Desde que o Estado conseguisse demonstrar razões fáticas e jurídicas que impossibilitassem a aplicação da norma mais favorável por desproporcional, restaria afastada a “Teoria do Melhor Direito”.

Com essas ressalvas anotadas, para ilustrar as modificações plausíveis na estrutura de competências federativa em virtude da “teoria do melhor direito”, é possível exemplificar três leis com conteúdo de Direito Administrativo editadas no Brasil pela União Federal, pelo Estado do Paraná e pelo Estado de Pernambuco. A Lei Estadual de Pernambuco n. 12.376/2003, que alterou o art. 54 da Lei n. 11.781, definiu o prazo decenal para anulação de atos administrativos viciados dos quais decorram efeitos favoráveis aos seus destinatários.⁵ A norma paranaense que corresponde ao preceito é a Lei n. 16.164/2009, e estabelece no seu art. 9º que “Ressalvando o prazo para conhecimento da anistia de que trata esta lei, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.” (BRASIL, 2009). Por fim, o mesmo prazo decadencial de cinco anos foi previsto na Lei Federal n. 9.784/99, no seu art. 54.⁶ Diante da garantia instituída pelo art. 24 cumulado com o art. 28.3 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos traduzida em outros termos como teoria do melhor direito, a norma do Estado de Pernambuco sobre decadência do direito de anular, editada pelo Estado federado no âmbito de sua autonomia administrativa, estaria afastada pelas normas do Estado do Paraná e da União mais benéficas ao cidadão brasileiro de boa-fé. A partir da teoria enfrentada, não poderia o Estado de Pernambuco regular a mesma situação administrativa de forma mais gravosa ao cidadão brasileiro sujeito ao mesmo regramento do SIDH (e ao seu direito fundamental à segurança jurídica, concretizado na previsão da decadência do direito da Administração de anular os atos favoráveis ao cidadão), sob pena de violação à isonomia, à cláusula federal e ao princípio pro persona previstos em tratado internacional de direitos humanos.

O fundamento e a razão de ser do regime jurídico-administrativo estão na ordem jurídica internacional que tem nos tratados de direitos humanos seus vetores. Assim, os princípios jurídicos do regime jurídico-administrativo como um todo sofrem influências do Direito Internacional dos Direitos Humanos e devem ser interpretados segundo os tratados internacionais do SIDH e jurisprudência da Corte Interamericana. Como visto, o princípio da legalidade administrativa não subsiste segundo uma leitura retrógrada de que a Administração só pode agir se for expressamente autorizada por lei editada pelo Poder Legislativo. Embora isso continue verdadeiro para limitações de direitos, é uma proposição falsa quando se trata de dar cumprimento à normativa internacional de direitos humanos de aplicabilidade direta e imediata e quando se trata de realizar controle de convencionalidade e se recusar a aplicar leis, atos normativos (e até mesmo normas constitucionais) contrários aos tratados de direitos humanos. Uma leitura convencionalmente adequada do princípio da legalidade permite ao Poder Público em certas situações agir praeter e contra legem. Além da legalidade, outros princípios previstos na Constituição sofrem reflexos da chamada interpretação convencionalmente adequada. Viu-se acima sobre o princípio da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, pela importância e destaque que merecem a partir do art. 37, caput da Constituição brasileira. Todos esses princípios devem levar em conta o que tratados e jurisprudência internacional disciplinam sobre eles, sob pena de inconvencionalidade.

Diga-se o mesmo a respeito da organização e da atividade da Administração Pública dos países signatários da Convenção Americana, ressignificadas por normas internalizadas de tratados de direitos humanos e, quiçá, pela Teoria do Melhor Direito própria do paradigma da convencionalidade. A Teoria do Melhor Direito desconsidera hierarquias normativas para normas de Direito Administrativo, e por isso só já seria polêmica.

Porém, mais do que um juízo definitivo acerca de sua força ou utilidade busca-se nesse trabalho apenas apresentá-la como uma possibilidade a ser revelada pela Convenção Americana. No momento, aliás, parece que suas inconsistências e dificuldades de aplicação superam seus benefícios. Com efeito, mesmo a interpretação dos dispositivos convencionais que a embasam não é uníssona na doutrina. Ademais, a noção mais usualmente aceita desconsidera a teoria apresentada e sustenta apenas que a cláusula federal do Pacto de São José da Costa Rica disse no art. 28.3 que a Convenção “se aplica em todo o território do Estado Federal, devendo este, porém, garantir que a mesma seja ainda aplicada nos seus Estados-membros, dentro do quadro de suas respectivas competências.” (GOMES; MAZZUOLI, 2013, p. 236, grifo do autor). Por outro lado, não se desconhece o principal problema de aplicação irrestrita da teoria de base convencional e radicalizadora do princípio pro persona: o fim da soberania dos Estados e da autonomia dos entes federativos tal como compreendida há décadas. Esse problema, porém, deve ser contrastado com os tratados internacionais de direitos humanos de forma séria e em estudos aprofundados. O fato é que, no Estado Convencional integrado com outras nações por tratados de Direito Comunitário e tratados de direitos humanos, possivelmente a soberania e o princípio da autonomia ceda (parcial ou totalmente) ao princípio da primazia da norma mais favorável (ainda que num futuro não tão próximo).

Não há ilusão. Levada ao extremo, a Teoria do Melhor Direito poderia não só terminar com a noção de federação estatal, mas também tumultuar a tomada de decisões de entidades e Estados que em tese são autônomos e soberanos para decidir dentro de alguma margem de apreciação.

Posto assim, apesar do fascínio provocado pela teoria ora apresentada, é preciso aperfeiçoá-la com o fim de traçar os limites da aplicação da norma mais favorável no Direito Administrativo. Seja como for, a proposta seduz, ainda mais em um momento em que infelizmente “desconfiança e desconhecimento” ainda são as palavras-chaves a guiar o Poder Judiciário na aplicação e efetivação dos direitos humanos no Brasil (JACARANDÁ, 2019, p. 100).