O presente artigo destaca as diferenças entre a argumentação que apela ao precedente para decidir e aquela que justifica a decisão tendo por base uma analogia. Compreender as diferenças é relevante, pois é a partir da argumentação que as instâncias superiores uniformizam os entendimentos que serão percebidos como vinculantes pelas instâncias inferiores. Metodologicamente, a pesquisa qualitativa bibliográfica utiliza as contribuições teóricas no tema, em especial, as de Katharina Stevens e Trudy Govier, para, de forma hipotético-dedutiva, reconstruir argumentos judiciais que problematizam os efeitos do precedente e da analogia no direito. A pesquisa vale-se de fontes doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais. Em conclusão, a aceitação da tese de que existem duas versões do princípio de acordo com o qual casos semelhantes devem ser tratados igualmente permite diferenciar objetivamente os casos de analogia e os de precedente. As estruturas e as perguntas críticas propostas por Stevens conseguem dar suporte à avaliação do contexto e da intenção do autor do argumento, o que é fundamental para perceber uma decisão anterior como vinculante.
The present article highlights the differences between argumentation schemes that appeal to the precedent in order to take a decision and other schemes that justify their decision based on analogies. Understanding the differences between these two types of schemes is relevant, because it is through argumentation that the higher courts can standardize the understandings that will be perceived as binding by the inferior courts. Methodologically, the qualitative bibliographical research uses theoretical contributions to the topic, especially the ones by Katharina Stevens and Trudy Govier, so that we can rebuild in a hypothetical-deductive way judicial arguments that problematize the effects of the precedent and analogy in law. The research uses doctrinaire, legislative and jurisprudential sources. In conclusion, the acceptance of the thesis that there are two versions of the agreement principle of treating similar cases equally allows us to differentiate objectively between cases of analogy and those of precedent. The structures and critical questions proposed by Stevens can support the evaluation of the context and intention of the argument’s author, which is fundamental to perceive a previous decision as binding.
El presente artículo resalta las diferencias entre la argumentación que recurre al precedente para decidir y aquella que justifica la decisión basada en una analogía. Comprender las diferencias es relevante, porque es a partir de la argumentación que las instancias superiores uniformizan los entendimientos que serán percibidos como vinculantes por las instancias inferiores. Metodológicamente, la investigación bibliográfica cualitativa utiliza las contribuciones teóricas en el tema, en especial las de Katharina Stevens y Trudy Govier, para, de forma hipotético- deductiva, reconstruir argumentos judiciales que problematizan los efectos del precedente y de la analogía en el derecho. La investigación utiliza fuentes doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales. En conclusión, la aceptación de la tesis de que hay dos versiones del principio de acuerdo con el cual casos similares deben ser tratados igualmente permite diferenciar objetivamente entre casos de analogía y los de precedente. Las estructuras y preguntas críticas propuestas por Stevens pueden apoyar la evaluación del contexto y de la intención del autor del argumento, lo que es fundamental para percibir una decisión previa como vinculante.
A função das instâncias superiores é atribuir sentido ao direito e contribuir para
sua evolução, mediante decisões que não podem deixar de ter força obrigatória. Pelo
menos, é nesse sentido que a doutrina brasileira do precedente se manifesta (
O raciocínio por analogia é central na cognição humana, além de ser um com-
ponente-chave da tomada de decisão especializada e profissional. Talvez, por isso
seja intuitivo pensar que o uso de precedentes é a formalização do raciocínio
analógico ou o motivo pelo qual advogados e juízes estudam analogia (
Se seguir um precedente é ter a obrigação de considerar uma decisão anterior apenas
em razão de sua existência, e não de seu mérito, o que
Para responder à pergunta, este artigo parte da discussão teórica sobre esquemas
argumentativos analógicos para assim problematizar os possíveis efeitos prospectivos
de uma analogia no direito. Isso é útil à medida que permite comparar a analogia
feita nesses termos à estrutura do argumento por precedente. A partir disso, é
desenvolvida uma crítica aos efeitos prospectivos atribuídos ao precedente na
doutrina majoritária brasileira, a qual tem pretendido justificar o uso dos
precedentes a partir do princípio geral de acordo com o qual
Partindo, destacadamente, das contribuições teóricas de Katharina Stevens, Trudy Govier e Frederick Schauer para a investigação científica de decisões alegadamente basea- das nos precedentes e no uso de analogia no processo decisório judicial, a presente pesquisa adota o método hipotético-dedutivo, buscando analisar as formulações extraídas da teoria dos precedentes e do raciocínio por analogia, além de confrontá-las, criticamente, com a prática jurisprudencial brasileira dominante nos tribunais superiores, a fim de analisar as contribuições dos estudos analíticos sobre decisões por analogia para a prática decisória por precedentes. Nesse sentido, a pesquisa qualitativa bibliográfica-documental vale-se de fontes doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais, com destaque para a análise de decisões de tribunais superiores.
O artigo está dividido em duas seções. A primeira seção trata da lógica da analogia, apresentando os esquemas elaborados na tentativa de identificar premissas universais em seus argumentos analógicos, seus fundamentos e suas consequências. Em particular, busca-se analisar o papel da analogia no raciocínio em geral e suas repercussões no ambiente fortemente institucionalizado do direito, em que, muitas vezes, ganha a aparência de precedente. Na segunda seção, é apresentada a lógica do precedente e sua principal diferença em relação à lógica da analogia. A partir do esquema abstrato proposto e do conjunto de perguntas críticas auxiliares, busca-se, em particular, reconstruir e avaliar argumentos reais em que a decisão de um tribunal foi constrangida por decisão anterior, considerada como precedente, para demonstrar que a presença de razões de segunda ordem é fundamental para diferenciar um e outro tipo de tomada de decisão.
Enquanto argumento, a analogia pode ser de dois tipos: (i)
Para avançar na distinção entre analogias e precedentes, é particularmente importante
o primeiro tipo de analogia, porque, a partir dela, aspectos relevantes são
É comum que, na lógica, na moral ou no direito, o uso de analogias envolva a
aplicação de um princípio ou regra geral de consistência, que torne possível, ao
longo do tempo, selecionar quais casos são
(Esquema 1)
1. Se A deve ser tratado como Z; e
2. B é como se fosse A;
Então,
3. B deve ser tratado como Z.
Confira um exemplo real que parece encaixar-se nesse tipo de esquema. A Justiça do Trabalho do Estado do Paraná precisava decidir se uma técnica administrativa do setor de cobrança de uma grande fabricante de cerveja, cuja principal atividade era atender e realizar chamadas telefônicas (ela negociava com clientes), poderia ter sua jornada de trabalho reduzida de oito para seis horas diárias contínuas, ou de quarenta e quatro para trinta e seis horas semanais. A técnica alegava que exercia a função de telefonista e, portanto, merecia a proteção garantida pelo art. 227 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). A decisão da primeira instância concluiu que:
Ao contrário do asseverado em defesa, a prova oral produzida revelou que
o telefone era o principal instrumento de trabalho utilizado pela
Autora. A utilização do
Usando o
(Argumento 1)
1. Quem cumpre a função de operador de serviço de telefonia deve, de acordo com o art. 227 da CLT, ter carga horária reduzida (BRASIL, 1943);
2. O técnico administrativo que realiza muitas ligações telefônicas é como se fosse um operador de serviço de telefonia;
Logo,
3. O técnico administrativo que realiza muitas ligações telefônicas deve ter carga horária reduzida.
Qual o problema com o uso desse tipo de esquema? Como ele não aponta o que foi
considerado como
Por exemplo, o fim social da norma, que justifica a redução da carga de trabalho,
é proteger do desgaste físico e mental quem passa muito tempo ao telefone?
Intuitivamente, a resposta pode até ser positiva, mas críticas podem ser
suscitadas. O fato de telefonar ser a
E como funcionaria um esquema de argumento analógico
Tentando atribuir um caráter dedutivo às analogias que estabelecem decisões sobre
o que fazer ou o que dizer, Govier (1989, p. 143) parte da estrutura de um
esquema
(Esquema 2)
1. A possui as características x, y, z;
2. B possui as características x, y, z;
3. A é W;
Então,
4. B é W.
Para ela, após formular um argumento nesses termos, o autor passa naturalmente a
usar um esquema implicitamente dedutivo, extrapolando a consequência
(Esquema 3)
1. A possui as características x, y, z;
2. B possui as características x, y, z;
3. A é W;
4. É em virtude de x, y, z, que A é W;
5. Todas as coisas que possuem as características x, y, z são W;
Então,
6. B é W.
Govier (1989, p. 144) usa o esse esquema para explorar a ideia de que analogias
com essa estrutura são argumentos
Para ela, existem dois problemas nessa forma de representação dos argumentos
analógicos
Essas objeções são importantes, principalmente a segunda, porque permitem
entender as razões pelas quais argumentos analógicos não têm a capacidade de
constranger o tomador de decisão no caso-alvo. Quando uma premissa como a (5)
está explícita, não é necessário o recurso à analogia. Quando ela está
implícita, sua
As objeções de Govier mobilizaram pesquisadores como Bruce
Assim, ele reconhece que Govier tem razões para rejeitar a existência de uma
premissa universal ou princípio subjacente fixo, completo e transcendente, mas
insiste que, nem o universal (o princípio), nem os particulares (os casos
semelhantes), devem ter
Em tréplica, Govier (2002, p. 155) buscou identificar os termos do
1. Nós dois concordamos com
2. A razão mais plausível para esse acordo é a aceitação da premissa universal C;
3. C implica
Então,
4. A consistência requer a aceitação de
Seria possível aferir os termos de um consenso a partir de argumentos analógicos?
Govier (2002, p. 156) entendeu que não, porque, ao imputar à audiência, a saber,
os posteriores autores de analogias ao longo do tempo, a tarefa de identificar o
princípio
(Esquema 5)
1. É verdade que
2. A melhor razão para a crença em
Então,
3. É verdade que C (inferência não-dedutiva).
4. C implica
Logo,
5. É verdade que
Nesse esquema, o
Até aqui, os esquemas apresentados têm como principal preocupação demonstrar as
semelhanças entre um caso-alvo e um caso-fonte. Essa demonstração é vista como
um passo importante para legitimar aquilo que se faz intuitivamente no dia a
dia: confiar na validade de um princípio geral que é a base de todos os
argumentos
Nesse sentido, outra forte razão que Shecaira aduz para defender a existência de
premissas universais (não-definitivas) que regem o argumento analógico
Voltando ao exemplo da Justiça do Trabalho, quando a decisão monocrática, cuja validade deveria ser confirmada ou refutada em grau de recurso, foi analisada pela 7ª Turma do Nono Tribunal Regional do Trabalho (TRT9), o colegiado entendeu que:
Extrai-se da prova oral que a atividade principal desenvolvida pela
Autora era contatar clientes, sempre por meio de ligações telefônicas,
lançando o resultado das cobranças no sistema, sendo que esta atividade,
por complementar ao teleatendimento (ativo e receptivo), não infirma a
total predominância daquela. Portanto, a rotina laboral da Obreira se encontra perfeitamente descrita
no Anexo II da NR 17, pois, preponderantemente, comunicava-se com
clientes, à distância, por intermédio de voz, com utilização de
equipamentos de audição/ escuta e fala telefônica e sistemas
informatizados de processamento de dados. Não se cogita, assim, de
aplicação à Autora da duração laboral de 8 horas diárias e 44 semanais,
pois o efetivo exercício de suas atribuições junto ao sistema de tele
atendimento da Ré, enseja condição mais benéfica, decorrente da
aplicação do art. 227 da CLT e do Anexo II da NR 17 do MTE. Frise-se que
para a caracterização do direito à jornada especial é indiferente o ramo
de atividade explorado pelo empregador, bem como o tipo de serviço
prestado, pois a similitude se verifica no “modus operandi”, a atrair a
proteção legal. Assim, não havendo dúvidas de que a Reclamante
desenvolveu atividades análogas às de teleatendimento [...]. (BRASIL,
2014, p. 21-22).
No acórdão, com mais clareza e detalhe do que no julgamento de primeira instância, o colegiado estabeleceu como características relevantes para o reconhecimento do direito à jornada reduzida: (i) a preponderância da comunicação por voz à distância, (ii) a utilização de equipamentos de escuta e fala telefônica e (iii) o uso de sistemas informatizados de processamento de dados.
A reconstrução desse argumento a partir do Esquema 3, que trata das semelhanças relevantes e estabelece uma premissa universal, poderia ser feita da seguinte forma: (Argumento 2)
1. A atividade de teleatendimento possui as características do ANEXO II da NR17.
2. A atividade da técnica administrativa do setor de cobrança da empresa de bebidas possui as características do ANEXO II da NR17.
3. A jornada de trabalho daqueles que exercem a atividade de teleatendimento é a prevista no art. 227 da CLT.
4. Em virtude do ANEXO II da NR 17, a jornada de trabalho de quem exerce a atividade de teleatendimento é aquela prevista no art. 227 da CLT.
5. A jornada de trabalho de qualquer atividade que possua as características do ANEXO II da NR 17 é aquela prevista no art. 227 da CLT.
Então,
6. A jornada de trabalho da técnica administrativa é aquela prevista no art. 227 da CLT (BRASIL, 1943).
O argumento analógico da 7ª Turma do TRT9 parece padecer parcialmente dos
problemas apontados por Govier. De fato, as premissas (1) e (3) são redundantes
em função da premissa (4), explicitamente formulada.
O resultado é diferente quando se afirma que uma
(Argumento 3)
1. É verdade que a jornada de trabalho de quem exerce a atividade de
teleatendimento, cujo modus operandi
2. A melhor razão para a crença nisso é que o que determina o direito à jornada
especial não é o ramo de atividade explorado pelo empregador nem o tipo de
serviço prestado, mas o
Então,
3. É verdade que o que determina o direito à jornada especial não é o ramo de
atividade explorado pelo empregador, nem o tipo de serviço prestado, mas o
4. Se o que determina o direito à jornada especial é o
Logo,
5. É verdade que a técnica administrativa tem direito à jornada de trabalho prevista no art. 227 da CLT (BRASIL, 1943).
Talvez
É por isso que
Raciocínios que procuram paralelismos e produzem argumentos analógicos usam a
versão fraca do princípio, a qual não garante que a existência de uma decisão
anterior semelhante seja, por si só, razão suficiente para a justificativa de um
tratamento igualitário. Essa conclusão só poderá ser garantida se for possível
afirmar que a decisão no caso-fonte está correta ou justificada (
Ao pensar a analogia como um meta-argumento que justifica tomar uma decisão no
mesmo sentido, Stevens chega ao seguinte esquema de argumentação:
1. A consideração de todas as circunstâncias, o caso C1 é similar ao caso C2.
2. A decisão
3. A decisão
Logo,
4. A decisão
Ela formula ainda um conjunto de perguntas que são críticas para distinguir um
argumento analógico (
(P1) Como a decisão foi justificada em C1?
(P2) Os dois casos são suficientemente semelhantes em relação às características que justificaram a decisão em C1?
(P3) Quais as diferenças relevantes entre C1 e C2?
(P4) Existem fontes alternativas de casos análogos que poderiam servir para a construção de argumentos com conclusões incompatíveis?
A reconstrução do acórdão do TRT9, de acordo com esse esquema, poderia ser feita da seguinte forma:
(Argumento 4)
1. A consideração de todas as circunstâncias, a atividade de técnica administrativa no setor de cobrança é similar à atividade de teleatendimento.
2. A decisão de equiparar a jornada de trabalho de atividades análogas à
atividade de teleatendimento foi tomada anteriormente.
3. A decisão pela equiparação estava justificada nos casos anteriores.
Logo,
4. A decisão de equiparar a atividade de técnica administrativa no setor de cobrança é similar à atividade de teleatendimento e deve ser tomada em sede de recurso.
Seria possível responder às perguntas de Stevens da seguinte forma:
(R1) As decisões anteriores estavam justificadas por ser indiferente o ramo de
atividade explorado pelo empregador, bem como o tipo de serviço prestado, uma
vez que a similitude da atividade deve ser verificada no
(R2) Os casos são semelhantes porque, em todos eles, as atividades efetivamente
exercidas eram
(R3) Os julgados citados não apontaram diferenças relevantes.
(R4) Os casos em sentido diverso seriam contrários à aplicação
O interessante na proposta de
Contudo,
Os dois elementos suscitam uma importante questão: as expectativas fluem em dois
sentidos, elas descem e sobem. Nessa linha, como fortalecer o respeito das
instâncias inferiores às superiores? Waldron diz que é preciso separar duas ideias
diferentes, porém conexas: a justificativa para seguir o que foi decidido em um caso
anterior não é autoevidente, tendo em vista que o processo decisório deve
estabelecer formas de dizer porque uma decisão é um precedente ou que a prática
jurídica deve preencher essa lacuna de forma clara. Uma vez que os dois elementos
estejam presentes, existirão razões as quais justificam considerar uma decisão
judicial como um precedente, razões de segunda ordem,
Como visto, o raciocínio que procura paralelismos e produz um argumento analógico precisa olhar as características relevantes e a justificativa do caso-fonte para demonstrar que, em função delas, o tratamento igualitário é necessário ou está justificado para o caso-alvo. O raciocínio é paralelo porque o tomador de decisão não pode se livrar do ônus da justificação simplesmente invocando a decisão anterior como uma regra para decidir o caso atual. O princípio geral de justiça tem validade universal e serve às analogias e aos precedentes.
Voltando ao caso da técnica administrativa (Argumento 1), julgado pelo TRT9, a existência de uma decisão judicial anterior dizendo que quem cumpre a função de operador de serviço de telefonia deve, de acordo com o art. 227 da CLT (BRASIL, 1943), ter carga horária reduzida não desonera o autor da analogia do ônus de apresentar suas razões para considerar a técnica administrativa como telefonista. O autor da analogia teria de enfrentar as objeções apresentadas para tratar os casos de forma semelhante.
No entanto, esse princípio nem sempre é usado no sentido fraco, muitas vezes, ele
é invocado para legitimar que o fato de um caso ter sido decidido no sentido
Por exemplo, para ajudar a decidir, quando reafirmar um precedente em matéria
constitucional, os
Analisando a questão sob outro ângulo,
É difícil negar que o
Porém, como saber quando é esse o caso?
esquema:
(Esquema 7)
1. A consideração de todas as circunstâncias, o caso C1 é semelhante ao caso C2.
2. A decisão
3. Existe uma justificativa para tratar a existência da decisão
Logo,
4. A decisão
Um precedente pretende prescrever como decidir casos futuros, ao passo que a analogia pretende fazer constatações factuais sobre como o caso foi decidido. Um precedente é invocado para afirmar uma capacidade de promover previsibilidade, estabilidade e coordenação, capacidades necessárias à implementação de regras e políticas públicas, ao passo que é natural ser deferente a uma analogia, quando o tomador de decisão imagina que seu antecessor estava mais bem aparelhado para descobrir a verdade dos fatos relevantes, ou estava, mesmo que transitoriamente, em melhor posição do que ele próprio para estabelecer a verdade dos fatos em questão.
O uso de um precedente se fundamenta no seu
Uma questão que pode parecer problemática a esta altura diz respeito à concepção de analogia mais familiar ao direito brasileiro, qual seja, ser um raciocínio voltado a suprir uma lacuna da lei, mais do que ser um raciocínio voltado a fornecer uma razão para crer que algo é verdadeiro. Não se ignora essa distinção, mas acredita-se que essas duas concepções sejam complementares. Primeiro, porque, quando uma analogia supre uma lacuna da lei, ela o faz no caso concreto, como norma individual sem capacidade de determinar como outro juiz deve se comportar, dentro de um espectro de ações possíveis, ou seja, sem caráter normativo nesse sentido.
Segundo, a capacidade de influenciar outro juiz é consequência da deferência fundada em uma de duas possibilidades; ou se imagina que o autor da analogia estava, mesmo que transitoriamente, em uma posição melhor para estabelecer a verdade (SHECAIRA, 2017, p. 308-309), ou se considera que a opinião do autor da analogia é sólida porque suas opiniões são susceptíveis de serem superiores às demais em razão da maior probabilidade de identificar a solução que alcance, nos casos de incerteza, o melhor equilíbrio entre valores concorrentes (LAMOND, 2010, p. 18-19). Ambas as possibilidades são formas de justificar a existência de uma autoridade teórica que emite declarações factuais e não prescrições.
Complementarmente ao esquema,
(P1) Qual a justificativa para tratar a existência da decisão no C1 como razão para decidir C2? (P2) Os dois casos são suficientemente relevantes em relação às características de C1? (P3) Existem diferenças relevantes entre C1 e C2?
(P4) Existem outros casos semelhantes que possam levar a conclusão diferente e incompatível?
O que parece ser a principal diferença entre os dois conjuntos de perguntas
críticas é a busca pela razão de segunda ordem, que justifica o uso de
precedentes. O conjunto de perguntas sobre precedente parece subvalorizar as
diferenças entre os casos. A consequência de encontrar uma diferença relevante
na analogia não obriga o autor a superar nenhum tipo de ônus, apenas o faz sair
a busca de outra fonte. Em contraponto, a consequência de encontrar uma
diferença relevante entre casos que supostamente estão sob incidência de um
precedente conduz o tomador de decisão à tarefa de superar o ônus da
Parece haver uma importante pergunta a ser feita quando a resposta à P3 é positiva:
havendo uma diferença relevante, ela é suficiente para justificar o afastamento do precedente?
Usar outro exemplo da Justiça do Trabalho pode ajudar a compreender melhor essa
versão forte do princípio geral de justiça,
Em sede de Recurso de Revista (RR), o Tribunal Superior do Trabalho (TST) acolheu
a pretensão do empregador para rever a decisão do Tribunal Regional do Trabalho
da 4ª Região (TRT4). A decisão de segunda instância considerou a atividade de
suporte técnico remoto (por telefone) análoga
À referida decisão, a reclamada, [...] interpôs o presente recurso de
revista [...], tendo em vista que as atividades exercidas pela
reclamante não se enquadram na classificação contida no Anexo 13 da
NR-15 (fls. 290/296 - seq. n° 1). [...]. Interpretando o mencionado
dispositivo, a jurisprudência deste Tribunal Superior consolidou-se no
sentido de que, para efeito de percepção do adicional de insalubridade,
revela-se imprescindível a classificação da atividade insalubre na
relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a
constatação por laudo pericial, conforme se depreende do item I da
Súmula nº 448. [...]. A referida diretriz foi reafirmada no julgamento
do Incidente de Recursos de Revistas Repetitivos nº
TST-IRR-356-84.2013.5.04.0007 pela SDI-1 desta Corte, em 25/5/2017, com
efeito vinculante, nos moldes do art. 896-C, § 11, da CLT, no
qual se fixou a seguinte tese jurídica: ‘1. O reconhecimento da
insalubridade, para fins do percebimento do adicional previsto no artigo
192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na
relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de
extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo
expressamente arrolado no quadro oficial. 2. A atividade com utilização
constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing,
não gera direito ao adicional de insalubridade, tão somente por
equiparação aos serviços de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em
aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones, para os fins do
Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria nº 3.214/78 do
Ministério do Trabalho.’ Nesse contexto, considerando que a atividade desenvolvida pela
reclamante, operadora de
O esquema argumentativo seria, então, o seguinte: (Argumento 5)
1. A consideração de todas as circunstâncias, o caso do IRRR é semelhante ao caso do RR.
2. A decisão de que a atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de telemarketing, não gera direito ao adicional de insalubridade foi tomada no IRRR.
3. Existe uma justificativa para tratar a existência da decisão no IRRR como razão para
decidir casos semelhantes da mesma forma.
Logo,
4. A decisão de não reconhecimento de insalubridade deve ser tomada no RR. Seria possível responder às perguntas críticas da seguinte forma:
(R1) Segundo a Lei nº 13.105/2014, se o TST, ao receber um RR, considerar que a
matéria é repetitiva, todos os recursos que estiverem nos TRTs sobre o mesmo
tema ficarão sobrestados aguardando a decisão do recurso paradigma ou
(R2) Os dois casos são semelhantes, porque a existência de um laudo pericial não supre a falta de regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego.
(R3) Não existem diferenças relevantes que justifiquem distinção em relação ao precedente.
(R4) Embora exista a Súmula 66 do TRT4, seu enunciado não é vinculante
Destaque-se a decisão do TST também ter argumentado analogicamente. O julgado
elencou uma série de decisões do próprio Tribunal, chamadas pelo relator de
“precedentes”, que comprovavam a manutenção de um raciocínio paralelo ao longo
do tempo, embora o uso dessa série histórica tivesse a pretensão de demonstrar a
existência de
1 - Entendimento pessoal desta relatora no sentido do enquadramento da
função de telefonista no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15 da
Portaria 3.214/778 do Ministério do Trabalho, por analogia à proteção
dispensada aos operadores de telegrafia e radiotelegrafia. 2 - Todavia,
em homenagem ao caráter uniformizador da jurisprudência do TST, é
necessário curvar-me ao posicionamento iterativo desta Corte, segundo o
qual, a função de telefonista, por não estar classificada como atividade
insalubre pelo Ministério do Trabalho, não enseja o pagamento de
adicional de insalubridade (BRASIL, 2017,
Parece existir uma transição natural do pioneirismo de uma analogia à criação do direito pelo precedente, o que se poderia chamar de normalização do raciocínio paralelo. Uma analogia costumeira dificilmente seria contestada no âmbito do controle judicial, mas isso não desnatura sua natureza de analogia, pois lhe falta a razão de segunda ordem característica do precedente, ou seja, o tomador de decisão continua tendo de demonstrar os méritos da sua decisão, em vez de apenas indicar que a sua decisão acompanha uma decisão anterior. A existência da tese em IRRR bastaria, por si só, para justificar a revisão judicial do RR e excluir a condenação pelo TRT4 ao pagamento de adicional de insalubridade.
A decisão do TST poderia ter sido mais objetiva. Ao aplicar um precedente, a questão não é saber “o quanto” de “precedentes” é preciso ter para justificar a decisão, mas “o que” é um precedente que justifica, por si só, a decisão.
Dentro da proposta de destacar as diferenças entre o esquema argumentativo que apela ao precedente e o esquema argumentativo que recorre à analogia, que são dois tipos distintos de tomada de decisão caso a caso, foram apresentadas, em primeiro lugar, propostas as quais tentaram sofisticar a analogia, tornando-a menos intuitiva, mais consistente e prospectiva. Essas tentativas tenderam a aproximar o resultado da analogia de uma regra e, consequentemente, da visão mais generalizada que se tem de um precedente. Ao analisar o papel da analogia no ambiente fortemente institucionalizado do direito, foi possível constatar que, apesar de parecer ter um efeito prospectivo, há objeções relevantes quanto a essa capacidade, em razão da própria natureza do raciocínio analógico, que concede, inevitavelmente, liberdade para estabelecer quais são as semelhanças relevantes entre casos.
Apelar para precedentes é significativamente diferente. Em que sentido? A presença de razões de segunda ordem determina o ponto de partida do raciocínio jurídico do tomador de decisão, marcando essa deliberação por precedentes, ao mesmo tempo que a diferencia da tomada de decisão por analogia. A ideia de que princípio geral de acordo com o qual casos semelhantes devam ser tratados igualmente (aqui chamado de princípio geral de justiça) justifica, por si só, o uso de precedentes é enganosa, porque esse princípio, atuando isoladamente, não consegue ser seletivo o suficiente para determinar quais decisões são vinculantes ou não.
Nesse sentido, a proposta de Katharina Stevens se mostra interessante e inovadora, porque consegue conciliar a análise lógica do argumento, sua estrutura de proposições que conduzem a uma conclusão, à verificação das circunstâncias ou intenções do autor - o aspecto retórico da argumentação. Conjugar esquemas abstratos e um conjunto de perguntas críticas se mostra uma estratégia eficaz, em razão do fácil manuseio e da grande utilidade, na reconstrução dos argumentos reais dos tribunais e na avaliação da intenção implícita na decisão: estabelecer uma analogia ou aplicar um precedente. A proposta de Stevens ajuda a manter em mente a importante distinção entre os dois tipos de argumentação caso a caso, e isso pode evitar a atribuição de efeitos equivoca- dos às decisões anteriores. Em suma, apresenta-se uma estratégia argumentativa para o processo decisório que auxilia a identificar um “precedente”, legitimando o recurso a seu efeito vinculante.
1 Introdução. 2 Qual é a lógica do argumento por analogia?. 2.1 Identificando seme- lhanças relevantes: as analogias intuitivas. 2.2 Identificando semelhanças relevantes e consistentes: alguns esquemas possíveis. 2.3 Tratando casos semelhantes da mesma maneira: os argumentos analógicos no direito. 3 Qual é a lógica do argumento por precedente?. 3.1 Tratando casos semelhantes (coercitivamente) da mesma forma: o uso de precedentes no direito. 4 Conclusão. Referências.
Esquemas abstratos são representações dos diferentes tipos de argumentos em que se destaca o aspecto geral das suas partes essenciais: as premissas e a conclusão.
Cf. Schauer (2009, p. 85-87), quando alguém realiza uma analogia está destacando que alguma característica do caso-fonte está presente no caso-alvo, e, consequentemente, que o que se pode dizer do caso-fonte também se pode dizer do caso-alvo.
Forma de raciocínio analógico que conclui pela semelhança sem, no entanto, apontar quais características foram relevantes para a conclusão, Cf. Govier (1989, p. 143).
Cf. Govier (1989, p. 141), as analogias indutivas envolvem um esquema com uma premissa preditiva (a premissa 4 abaixo), isso difere substancialmente da pretensão envolvida nos casos de analogia a priori. 1. A tem as características x, y, z. 2. B tem as características x, y, z. 3. A tem a característica f. 4. A maioria das coisas que possuem as características x, y, z, tem a característica f. 5. Portanto, provavelmente, B tem a característica f.
Segundo Govier (1989, p. 144), essa é uma afirmação que normalmente parece pressuposta por quem usa o argumento.
Essa seria uma declaração universal implícita, formulada por terceiro.
A ideia do ajuste mútuo transcende a discussão acerca do caráter dedutivo das analogias. É possível vê-la, por exemplo, na forma como Lopes Filho (2012, p. 244- 245) defende que sejam tratados os precedentes. O círculo hermenêutico da aplicação do precedente é, em alguma medida, um processo analógico de ajuste caso a caso, razão pela qual a ideia do precedente vinculante fica prejudicada. O “precedente” que supre a lacuna da lei não é um “precedente”, se sua aplicação está condicionada à concordância do tomador de decisão quanto às razões que foram dadas para crer que o resultado alcançado foi justo e correto. Essa característica distintiva na identificação da analogia fica em segundo plano, porque a concepção mais familiar ao direito brasileiro é aquela em que a analogia supre a lacuna da lei, tal qual um precedente. Mas é importante notar que o funcionamento do “precedente” nesses termos não deixa de ter a estrutura analógica e a finalidade de dar razões para crer.
A esta altura pode não ter ficado claro se é problemático ou não formular uma premissa universal não explicitamente enunciada no argumento original. Muitos intuiriam que é exatamente a premissa universal quem garante a extensão do raciocínio de um caso para o outro com base nas semelhanças e, consequentemente, a consistência das decisões. Porém, a premissa universal implícita é sempre um risco, haja vista sua contínua reformulação a cada uso. A única forma de mitigar o risco é crer que o autor da analogia será caridoso no momento dessa reformulação, o que é uma garantia fraca de que não haverá uso ad hoc da premissa universal. O problema da premissa universal não é seu efetivo uso pelo autor da analogia, mas sim a alegação por terceiros de que uma premissa universal formulada anteriormente gerou expectativas que não podem ser frustradas. O ponto central da questão parece ser o valor vinculante de premissas universais formuladas nessas condições.
Para ajudar a compreender esse ponto, Govier (1989, p. 144) usou esse esquema para explorar a ideia de que analogias com tal estrutura são argumentos implicitamente dedutivos em função da premissa 4 (em geral pressuposta) e de um passo relativamente curto e aparentemente natural, que estabelece uma declaração universal, a premissa 5. Ou seja, a analogia poderia ser conduzida a um nível de abstração em que a com- paração seria desnecessária, por ser possível deduzir a conclusão a partir da premissa implícita (5), em um silogismo quase-lógico.
A 7ª Turma decidiu tratar a técnica administrativa como se fosse uma operadora de teleatendimento e usou como justificativa o ANEXO II da NR 17, que é uma forma categórica de tratar a atividade de teleatendimento. Contudo, um juiz, em um caso subsequente, poderia justificar sua decisão no mesmo sentido, recorrendo apenas à afirmação de que a 7ª Turma estabeleceu que a jornada de trabalho de qualquer atividade que possua as características do ANEXO II da NR 17 é aquela prevista no art. 227 da CLT?
Stevens escolhe esse termo para indicar que, em verdade, o raciocínio analógico tem um aspecto meta-argumentativo. Sobre os exemplos e a conclusão pela diferença em função dos raciocínios e não dos argumentos, ver Stevens (2018, p. 1-2).
O caráter de meta-argumento seria uma consequência da pretensão do segundo argumento ser convincente em razão do primeiro ter sido.
Na relatoria, foram citados vários julgados anteriores que decidiram pela equiparação, como Recursos de Revista (RR) nº 399-34.2012.5.03.0023, 105900-27.2005.5.01.0039, 96300-34.2005.5.04.0027, 192700- 77.2008.5.02.0022, 123100-96.2008.5.01.0021 e 49100-19.2005.5.07.0004 e Agravos de Instrumento ao RR nº 2151540-65.2006.5.09.0005, 33100-24.2006.5.02.0011 e 1366-60.2010.5.05.0034. Eles fazem parte do argumento e entram nessa premissa, ver Brasil (2014).
Ver Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (UNITED STATES OF AMERICA 1992).
Ver Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (UNITED STATES OF AMERICA, 1973).
Como a ideia de promover a previsibilidade por meio do precedente é uma ideia complicada, Waldron (2012, p. 10) entende que juristas invocam o princípio da proteção das expectativas para justificar a necessidade de decidir conforme um precedente.
Uma das descobertas filosóficas mais importantes de Joseph Raz foi perceber que o estabelecimento do equilíbrio entre razões de primeira ordem, de modo a determinar como agir, não é a única forma de raciocínio prático em que as pessoas confiam. Às vezes, decide-se como agir com base no que Raz chama de razões de segunda ordem, algo que ele define como uma “razão para agir ou não agir de acordo com uma razão” (PERRY, 1989, p. 913).
Ver também Waldron (2012, partes III e IV).
Ver Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (UNITED STATES OF AMERICA, 1992).
É importante destacar que, apesar de Marinoni criticar os termos estabelecidos pelo CPC/2015 para a resolução do incidente de recursos repetitivos por violar o direito constitucional de participar em contraditório, ele reconhece que o incidente de resolução de demandas repetitivas se destina a regular casos que já surgiram ou que podem surgir em face de determinado litígio. Ao oferecer uma alternativa processual que permite a correção da inconstitucionalidade, dando ampla participação no incidente aos interessados, Marinoni parece reforçar que não se pode ignorar a repercussão que esse tipo de incidente exerce sobre o raciocínio que dá origem à decisão judicial, ou seja, enquanto houver razão suficiente para decidir novamente da maneira A em casos semelhantes, o incidente pode ser considerado um precedente.
Sobre a distinção entre os dois tipos de autoridade no direito, ver Shecaira (2017) e Lamond (2010). Shecaira critica Lamond, defendendo uma distinção fraca entre os tipos de autoridade (distinção utilizada neste artigo). Lamond traz importantes considerações sobre a relação entre tipos de autoridade e tipos de fonte no direito. Ele relaciona a autoridade prática às fontes obrigatórias do direito e a autoridade teórica às fontes persuasivas. Para executar o raciocínio paralelo proposto, é importante ter em mente que ter autoridade prática sobre o outro, no sentido que importa à presente investigação, é ter o poder (normativo), enquanto membro do Poder Judiciário, de decidir como outro magistrado deve se comportar, dentro de um espectro de ações possíveis, ao passo que ter autoridade teórica é possuir a capacidade de influenciar outro juiz.
A distinção (distinguishing) é uma técnica prevista na doutrina do precedente para excluir um caso específico do âmbito de incidência de uma regra formulada no precedente.
Súmula nº 66 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. UTILIZAÇÃO DE FONES DE OUVIDO. A atividade com utilização constante de fones de ouvido, tal como a de operador de teleatendimento, é passível de enquadramento no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (BRASIL, 2015).